mini|450px|Eintragung einer Vormerkung für zwei Käufer im Grundbuch (Auszug aus dem elektronisch geführten baden-württembergischen Grundbuch) Eine Vormerkung ist im Grundbuchrecht die dingliche Sicherung eines schuldrechtlichen Anspruchs auf Eintragung oder Löschung eines Rechts an einem Grundstück, grundstücksgleichen Recht oder an einem Grundstücksrecht oder auf Änderung des Inhalts oder des Ranges eines solchen Rechts.
Allgemeines Das Rechtsinstitut der Vormerkung gehört zu den umstrittensten Rechtsgebieten im Sachenrecht. Dies ist darauf zurückzuführen, dass sich die Vormerkung nicht in das vorhandene Rechtssystem einordnen lässt. Die Meinungen über das Wesen der Vormerkung lassen sich in zwei große Gruppen aufteilen.Hans-Joachim Sommerfeldt, Die Vormerkung des § 18 der Grundbuchordnung, 1930, S. 14 Die Anhänger der einen Gruppe gehen von dem Grundgedanken aus, dass durch die Eintragung der Vormerkung der obligatorische Anspruch in ein dingliches Recht verwandelt werde. Die andere Gruppe sieht in der Vormerkung ein Schuldverhältnis.
Die Belastung mit einer Vormerkung geschieht durch Eintragung in Abteilung II des Grundbuchs. Die Vormerkung ist die einzige vorläufige Eintragung, die lediglich für relativ kurze Zeit im Grundbuch verweilt. Tritt die mit ihr bezweckte dingliche Rechtsänderung ein, ist die Vormerkung wieder zu löschen.
Geschichte Die Vormerkung () ist ein Rechtsbegriff, der nicht dem römischen Recht entstammt. Vielmehr liegt ihr Ursprung im deutschsprachigen Partikularrecht,Hans Reichel, Die Vormerkung im deutschen Bürgerlichen Gesetzbuche, in: JherJb, Band 46, 1904, S. 59 und zwar im österreichischen Codex Theresianus vom August 1766, in der Preußischen Hypothekenordnung vom Dezember 1783 und dem Allgemeinen Preußischen Landrecht (APL) vom Juni 1794 als „Protestation“.Dorothea Assmann, Die Vormerkung: § 883 BGB, 1988, S. 3 f. Folge war, dass die „Protestation“ dem Begünstigten Rangsicherung brachte (I 20, § 421 APL).Gesetze, Allgemeines Landrecht für die Preußischen Staaten, Band 1, 1794, S. 905 f. Das österreichische ABGB vom Januar 1812 präsentiert eine Legaldefinition, wonach jemand eine bedingte Eintragung in das öffentliche Buch bewirken konnte, „welche Vormerkung (Pränotation) genannt wird“ (§ 438 ABGB).
Die preußische Grundbuchordnung vom Mai 1872 verwendete erstmals den Begriff der Vormerkung.Dorothea Assmann, Die Vormerkung: § 883 BGB, 1988, S. 4 Schon bei den Vorarbeiten zum BGB war die Vormerkung umstritten. Während man 1888 eine Vormerkung als „vorläufige Eintragung“ zur Sicherung obligatorischer Rechte ablehnte,Motive zum BGB, Band III, 1888, S. 237 ff. forderte man später ihre Aufnahme in das BGB, weil sie zum Schutz bestehender Rechte an Grundstücken diene.Motive zum BGB, Band III, 1888, S. 239 Das im Januar 1900 in Kraft getretene BGB regelt die Vormerkung in sechs Paragrafen ab § 883 BGB. Die Frage der Rechtsnatur der Vormerkung war bereits 1902 umstritten.Eugen Fuchs, Grundbuchrecht: Kommentar zu den grundbuchrechtlichen Normen des Bürgerlichen Gesetzbuchs und zur Grundbuchordnung, 1902, S. 113 „Sie ist aufgeführt im Sachenrecht (Buch 3), unter den allgemeinen Vorschriften über Rechte an Grundstücken (Abschnitt 2); aber sie werde nicht Recht an der Sache, nicht Belastung, nicht einmal ein eingetragenes Recht genannt“.G. Grote’scher Verlag, Beiträge zur Erläuterung des deutschen Rechts, Band 46, Teil 1, 1902, S. 561
Bis zur Einführung des Löschungsanspruchs aus § 1179a BGB und § 1179b BGB im Januar 1978 war die Löschungsvormerkung die häufigste Vormerkungsart, weil sie stets bei vor- oder gleichrangigen Grundpfandrechten eingetragen wurde. Heute ist die Auflassungsvormerkung die häufigste Vormerkungsart.
Deutschland Bedeutung Die Vormerkung ermöglicht es, das Risiko bei der Abwicklung von Grundstücksgeschäften für die Parteien zu minimieren. Die Eintragung der Vormerkung im Grundbuch ( Abs. 1 S. 1 BGB) verschafft dem künftigen Berechtigten eine gesicherte Rechtsposition, die ihn einerseits vor späteren Verschlechterungen schützt und ihm andererseits ermöglicht, vor Erbringung seiner Gegenleistung zu prüfen, ob sich bis zu diesem Zeitpunkt etwas ereignet hat, weswegen er seine Gegenleistung zurückbehalten kann.
Notwendigkeit und Bedeutung der Vormerkung ergeben sich daraus, dass im deutschen Recht die Verfügung über unbewegliche Sachen (Liegenschaften), also insbesondere Grundstücke, ein mehraktiger und zeitlich gestreckter Vorgang ist, auf den die Vertragsparteien nur begrenzt Einfluss haben. So geht der Verfügung selbst zunächst eine schuldrechtliche Verpflichtung voraus, die durch die Verfügung über das Grundstück bzw. ein Recht an diesem Grundstück erst erfüllt werden soll (Trennungsprinzip). Zur Wirksamkeit dieser Verfügung wiederum ist nicht nur eine dingliche Einigung der Parteien, sondern abschließend die Eintragung der Rechtsänderung in das Grundbuch erforderlich ( BGB), die das Grundbuchamt vornimmt. Das hängt wiederum von weiteren Voraussetzungen ab, beispielsweise beim Grundstückserwerb von der Vorlage einer Unbedenklichkeitsbescheinigung des Finanzamts. Währenddessen kann es zu Veränderungen der Rechtslage kommen, die die ursprünglich geplante Abwicklung des Geschäfts unmöglich machen. So kann beispielsweise der Inhaber eines Rechts in der Zwischenzeit nachteilige Verfügungen vorgenommen haben, auf das Recht kann im Wege der Zwangsvollstreckung zugegriffen worden sein, die Parteien können in Insolvenz gefallen sein oder die für die Verfügung versprochene Gegenleistung kann an Zahlungsunfähigkeit oder -unwilligkeit scheitern.
Durch Nutzung einer Vormerkung sind den Parteien Vertragsgestaltungen möglich, die diese Risiken ausschließen. Hierzu wird für denjenigen, dem eine Verfügung versprochen worden ist, eine Vormerkung bewilligt und ins Grundbuch eingetragen. Mit dieser Eintragung wird die Vormerkung wirksam und führt dazu, dass Verfügungen und Vollstreckungsmaßnahmen ab diesem Zeitpunkt zwar noch möglich sind (keine „Grundbuchsperre“), aber im Verhältnis zu dem Gesicherten unwirksam sind ( Abs. 2 BGB); da die Vormerkung aus dem Grundbuch ersichtlich ist, sind auch Vollstreckungsgläubiger bzw. Inhaber inzwischen eingetragener Rechte insoweit nicht schutzwürdig. Auch eine spätere Insolvenz schadet ab diesem Zeitpunkt nicht mehr (). Der Inhaber der Vormerkung braucht also nur noch zu prüfen, ob es bis zu diesem Zeitpunkt zu vertragswidrigen Verfügungen gekommen ist, und kann, so das nicht der Fall ist, seine Gegenleistung ohne Risiko erbringen. Ist die Gegenleistung erbracht, kann wiederum die versprochene Verfügung ohne Risiko vorgenommen werden.
Beispielsweise besteht beim Erwerb eines Grundstücks für den Käufer das Risiko, im Falle der Vorleistung seinen Kaufpreis zu verlieren, ohne dass ihm das Grundstück wie versprochen übereignet wird, weil der Verkäufer es stattdessen an einen anderen Interessenten veräußert, es abredewidrig mit Grundpfandrechten belastet oder es zur Insolvenzeröffnung oder Zwangsversteigerung kommt. Denn die schuldrechtliche Verpflichtung zur Übereignung an den Käufer hindert den Verkäufer nicht, über das Grundstück noch zugunsten eines Dritten zu verfügen. Ebenso können Dritte noch in das Grundstück zwangsvollstrecken. Dadurch würde die Vertragserfüllung gegenüber dem Käufer unmöglich ( BGB). Diesem bliebe nur ein Anspruch auf Schadensersatz. Würde umgekehrt der Verkäufer vorleisten und zuerst das Grundstück übereignen, besteht für ihn das Risiko, sein Grundeigentum zu verlieren, ohne dass der Erwerber den versprochenen Kaufpreis entrichtet. Hier bietet sich die Nutzung der Vormerkung an: Nach Eintragung der Vormerkung kann der Käufer durch Einsicht ins Grundbuch überprüfen, ob es bis zu diesem Zeitpunkt zu nachteiligen Verfügungen gekommen ist. Ist dies nicht der Fall, kann er unbesorgt den Kaufpreis entrichten, weil spätere Verfügungen ihm gegenüber unwirksam wären. Nach Eingang des Kaufpreises können dann Auflassung und Eintragung des Eigentumserwerbs vorgenommen werden, sodass das Eigentum am Grundstück übergeht.
Rechtsnatur Über die Rechtsnatur der Vormerkung herrscht in der Rechtswissenschaft Streit. Nach überwiegender Meinung ist sie kein beschränktes dingliches Recht,Jens Thomas Füller, Eigenständiges Sachenrecht?, 2006, S. 99 sie zielt lediglich auf eine spätere dingliche Rechtsänderung ab. Denn sie berechtigt oder verpflichtet nicht den jeweiligen Eigentümer des Grundstücks oder den Rechtsinhaber eines sonstigen Rechts am Grundstück, sondern nur die Parteien des vorgemerkten Anspruchs. Sie ist aber auch kein obligatorisches Recht, weil sie infolge der Beschränkung der Verfügungsbefugnis des Eigentümers auch gegen Dritte wirkt. Die Vormerkung wird daher ganz überwiegend als Sicherungsmittel eigener Art („sui generis“) eingestuft.Johannes Hager: Die Vormerkung JuS 1990, S. 429, 439 Sie ist ein Sicherungsrecht eigener Art, das schuld- und sachenrechtliche Elemente vermengt., 23 Gemessen an ihren Rechtsfolgen sichert die Vormerkung den Anspruch auf eine spätere dingliche Rechtsänderung (Auflassung, Eintragung einer Grundschuld, Löschung einer Dienstbarkeit). Sie schützt durch ihre rangsichernde Wirkung vor späteren nachteiligen Verfügungen des Vormerkungsschuldners und sichert so die künftige Erfüllung des vorgemerkten Anspruchs.BGHZ 25, 16Kurt Schellhammer, Sachenrecht nach Anspruchsgrundlagen, 2013, S. 430
Entstehung und Voraussetzungen der Vormerkung Bestehen eines sicherungsfähigen Anspruchs Die Vormerkung dient der Sicherung eines Anspruchs ( Abs. 1 BGB). Der Bestand und der Umfang der Vormerkung hängen deshalb von dem Bestand des gesicherten Anspruchs ab (strenge Akzessorietät der Vormerkung). Erforderlich ist insbesondere, dass der der Vormerkung zugrundeliegende Grundstückskaufvertrag formwirksam geschlossen wurde, also alle wesentlichen Vertragselemente notariell beurkundet worden sind.BGH, Urteil vom 7. März 2002, Az.: IX ZR 457/99
Bewilligung der Vormerkung Die Vormerkung entsteht konstitutiv durch Eintragung im Grundbuch, wozu materiell-rechtlich keine dingliche Einigung nach BGB, sondern lediglich eine Bewilligung erforderlich ist ( Abs. 1 S. 1 BGB).
Verfahrensrechtlich bedarf es – neben einem Antrag gemäß GBO – einer Bewilligung gemäß , GBO, die zwar regelmäßig mit der materiellrechtlichen Bewilligung zusammenfällt, aber rechtstechnisch von ihr zu unterscheiden ist.
Diese Rechtshandlungen sind umgekehrt auch den Fall der Löschung einer Vormerkung erforderlich.
Die Vormerkung wird obsolet und ist damit löschungsfähig, wenn der durch sie gesicherte dingliche Anspruch (etwa die Übereignung des Grundstücks) im Grundbuch vollzogen ist. Sie ist nicht selbständig übertragbar, sondern geht mit der Übertragung des zu sichernden Anspruchs gemäß BGB auf den Erwerber über. Erklärt der Betroffene die Bewilligung nicht freiwillig, kann sie durch eine einstweilige Verfügung des Amtsgerichts, in dessen Bezirk das Grundstück belegen ist, erzwungen werden ( BGB, Abs. 2 ZPO).
Eintragung ins Grundbuch Schließlich muss die Vormerkung in das Grundbuch eingetragen werden ( Abs. 1 S. 1 BGB). Die Eintragung erfolgt in der 2. Abteilung. Mit der Eintragung wird die Vormerkung wirksam, die Eintragung wirkt konstitutiv ( Abs. 1 Satz 2 Fall 1 BGB).
Berechtigung des Bewilligenden Die Bewilligung ist eine Verfügung gemäß Fall 2 BGB. Geschützt ist daher der gute Glaube an die Berechtigung des Bewilligenden ( BGB).Rainer Schröder: Immobiliarsachenrecht Humboldt-Universität, 2008, S. 19/20 Auch bei fehlender Verfügungsbefugnis ist die Bewilligung daher wirksam, es sei denn, dass der Käufer die fehlende Befugnis kannte.BGHZ 25, 16, 23; 28, 182, 186; 57, 341, 343; BGH, NJW 1981, 446, 447, 448
Der redliche Erwerb einer im Wege der einstweiligen Verfügung erzwungenen Vormerkung ist hingegen nicht möglich, da es am rechtsgeschäftlichen Erwerb fehlt, den § 892 BGB voraussetzt.Johannes Hager: Die Vormerkung JuS 1990, S. 429, 438