Kommunale Unternehmen sind aus der unmittelbaren Kommunalverwaltung ausgegliederte, verselbständigte Verwaltungseinheiten zur Erfüllung öffentlicher Zwecke. Sie stellen eine Unterform des öffentlichen Unternehmens dar und sind von den öffentlichen Einrichtungen abzugrenzen.
Allgemeines Die kommunale Selbstverwaltung der Gemeinden nach Art. 28 Abs. 2 GG erlaubt ihnen die Errichtung kommunaler Unternehmen, um die den Gebietskörperschaften zugewiesenen öffentlichen Aufgaben zu erfüllen. Deshalb gestatten die Gemeindeordnungen die Gründung kommunaler Unternehmen, wenn bestimmte Voraussetzungen erfüllt sind (etwa diejenigen des § 108 Abs. 1 GemO NRW). Die Gemeindeordnungen der Länder gestalten den Rechtsrahmen kommunaler Unternehmen unterschiedlich. Alleiniger oder mehrheitlicher Träger ist jedenfalls die gründende Gemeinde, die das Direktionsrecht ausübt und in den Organen des kommunalen Unternehmens vertreten ist. Ausgliederungen zielen darauf ab, das öffentliche Haushalts- und Tarifrecht zu verlassen und eine bessere Wirtschaftlichkeit zu erzielen.René Geißler, Kommunale Haushaltskonsolidierung, 2010, S. 113. Auch die Schaffung größerer Transparenz durch Trennung verschiedener Tätigkeitsbereiche und eine Organisationsprivatisierung kann ein Ziel der Ausgliederung sein.
Tätigkeitsfelder In der kommunalwirtschaftlichen Betätigung der kommunalen Unternehmen ist eine große Aufgabenvielfalt erkennbar, die jedoch in den meisten Bundesländern auf die öffentliche Daseinsvorsorge begrenzt ist.
Oft nehmen sie Ver- und Entsorgungsaufgaben (Stadtwerke, Entsorgungsbetriebe) wahr. Aber auch infrastrukturelle (Nahverkehr), strukturpolitische (Wirtschaftsförderungsgesellschaften), soziale (Behindertenarbeitsbetriebe, Krankenhäuser, Pflegeheime, Wohnraumvermittlungsgesellschaften), wirtschaftspolitische (Beteiligung an Sparkassen), technische (Datenverarbeitungszentren) und ökologische (Gartenbaubetriebe) Aufgaben werden durch kommunale Unternehmen übernommen. Entstanden sind die meisten dieser kommunalen Unternehmen gegen Ende des 19. Jahrhunderts nach fortschreitender Urbanisierung und Technisierung in der Bewegung des Munizipalsozialismus.
In den Gemeindeordnungen aller deutschen Bundesländer finden sich jedoch Vorschriften, die im Anschluss an § 68 der Deutschen Gemeindeordnung (DGO) von 1935 der wirtschaftlichen Betätigung der Kommunen Grenzen setzen (z. B. § 108 Nds. GO; § 107 GO NW; § 87 Bay GO). Die hierbei zentrale Voraussetzung ist die Bindung an einen öffentlichen Zweck. Rein erwerbswirtschaftliche Betätigung, bei der die Gewinnerwirtschaftung der einzige Zweck ist, ist den kommunalen Unternehmen damit untersagt. Mit dem „öffentlichen Zweck“ ist nämlich ein Unternehmen nicht vereinbar, dessen ausschließlicher oder vorrangiger Zweck Gewinne sind.BVerfGE 61, 82, 107 f. aus 1982 „Rein erwerbswirtschaftlich-fiskalische Unternehmen sind den Gemeinden untersagt“,BVerwGE 39, 329, 333 f. aus 1972 wenn kein Bezug zu ihren öffentlichen Aufgaben besteht.BVerfGE 61, 82, 106 aus 1982 Dennoch gehen die Gemeindeordnungen davon aus, dass die wirtschaftlich zu führenden kommunalen Unternehmen möglichst einen Gewinn erwirtschaften (z. B. § 109 GemO NRW).
Rechtsform Die Rechts- und Organisationsformen der kommunalen Unternehmen sind sehr vielgestaltig. Gründen lassen sie sich in den öffentlich-rechtlichen Organisationsformen eines Regiebetriebs, Eigenbetriebs oder einer Anstalt des öffentlichen Rechts (siehe auch Kommunalunternehmen), aber auch in den privatrechtlichen Rechtsformen einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung (GmbH) oder in der nach AO gemeinnützig deklarierten GmbH (gGmbH) sowie als Aktiengesellschaft (AG). Dabei dürfen nur Rechtsformen mit Haftungsbegrenzung gewählt werden (§ 108 Abs. 1 Nr. 3 GemO NRW), so dass die OHG und die Komplementäreigenschaft bei der KG für Gemeinden ausgeschlossen sind. In neuerer Zeit ist der Stellenwert der privatrechtlichen GmbH stark gestiegen. Die Wahl der Organisations- und Rechtsform ist eine originär kommunalpolitische Entscheidung im Rahmen der kommunalen Selbstverwaltung, die auch von der Aufsichtsbehörde differenziert überprüfbar ist.vielfach besteht bei der Gründung lediglich eine Anzeigepflicht; § 115 GemO NRW Beim Regiebetrieb verbleibt die Organisation der wirtschaftlichen Betätigung bei der Kommune, so dass ihm die organisatorische Selbständigkeit gegenüber seiner Kommune fehlt. Deshalb gehört er streng genommen nicht zu den kommunalen Unternehmen, weil deren (rechtliche) Selbständigkeit ein wesentliches Kriterium darstellt.Thomas Mann/Günter Püttner: Handbuch Der Kommunalen Wissenschaft und Praxis, 2011, S. 150. Dennoch können Regiebetriebe mit wirtschaftlichen Aufgaben zu den kommunalen Unternehmen gerechnet werden, weil sie gemeinschaftsrechtlich als öffentliches Unternehmen gelten.
Einflusssicherung Da die wirtschaftliche Betätigung der Gemeinden von einem örtlich radizierten Gemeinwohlzweck beherrscht sein muss, hat die Aufgabenverantwortung bei der Gemeinde zu verbleiben. Unabhängig davon, welche Rechtsform gewählt wurde, muss sich die Kommune einen angemessenen Einfluss auf die Tätigkeit des kommunalen Unternehmens sichern (siehe etwa § 102 Abs. 2 GO-SH). Hierzu hat die Gemeinde insbesondere weisungsgebundene Vertreter in den Aufsichtsrat eines kommunalen Unternehmens zu entsenden (siehe etwa §§ 104 Abs. 1, 25 Abs. 1 GO-SH). Die dahinterstehende so genannte Ingerenzpflicht ergibt sich auch aus dem Demokratieprinzip, denn schließlich operieren Kommunalunternehmen mit öffentlichen Geldern, über deren Verwendung der Steuerzahler mittels seiner demokratisch legitimierten Entscheidungsträger Rechenschaft verlangen und Einfluss ausüben können muss.
Konflikte verursacht der gesetzlich vorgeschriebene Einfluss der Kommune dort, wo das kommunale Unternehmen ausschreibungsbedürftige Geschäftsbeziehungen mit der Gemeinde unterhält. Bei Stadtwerken betrifft dies beispielsweise die Konzessionsvergabe. Um in derartigen Konstellationen diskriminierungsfrei auszuschreiben, müssen Gemeindevertreter im kommunalen Unternehmen und Entscheidungsträger der Vergabe zumindest personenverschieden sein. Konsequenterweise haben die meisten Bundesländer inzwischen ihr Kommunalrecht so angepasst, dass nicht mehr der Bürgermeister verpflichtend in den Aufsichtsrat eines kommunalen Unternehmens entsandt wird. Andernfalls verstieße dieser nämlich in Vergabeverfahren gegen das Neutralitätsgebot.
Weitere Probleme können sich ergeben, wenn als Rechtsform eine privatrechtliche GmbH gewählt wurde und auch private Anteilseigner beteiligt werden. Der auf den öffentlichen Zweck ausgerichtete Gesellschaftszweck muss jedenfalls im Gesellschaftsvertrag genannt werden. Dazu dient das kommunale Beteiligungsmanagement.
Betriebswirtschaftliche Aspekte Bei kommunalen Unternehmen darf im Gegensatz zu rein privaten Unternehmen die Gewinnerzielung nicht alleiniger Zweck der Betätigung sein. Auch sie unterliegen aber grundsätzlich dem Wirtschaftlichkeitsprinzip. Dabei besteht eine Wechselwirkung, aber auch eine Spannung zwischen dem Unternehmensziel der Erfüllung öffentlicher Aufgaben einerseits und dem Wirtschaftlichkeitsprinzip andererseits. Kommunale Unternehmen sind daher dazu angehalten, ein vorgegebenes Ziel mit einem möglichst geringen Aufwand an Mitteln zu verwirklichen.
Kommunale Unternehmen wirtschaften letztlich mit öffentlichen Geldern; das Wirtschaften im öffentlichen Raum beinhaltet daher eine besondere Verantwortung, die sich darin ausdrückt, dass deren Finanzgebaren besonderer Regelungen der Rechnungslegung und Kontrolle, aber auch einer gewissen Transparenz unterliegt.
Hinsichtlich der Besteuerung der kommunalen Unternehmen ist zwischen Unternehmen in öffentlicher und Unternehmen in privater Rechtsform zu unterscheiden. Für die Besteuerung von kommunalen Unternehmen in Privatrechtsform gilt das für Private geltende Recht entsprechend. Bei öffentlich-rechtlichen Unternehmen ist nicht die Organisationsform, sondern die Art der Tätigkeit von entscheidender Bedeutung. Sie unterliegen dann der Körperschafts- und Umsatzsteuer, wenn sie als Betrieb gewerblicher Art (BgA) zu qualifizieren sind.
Haftung und Insolvenz
Die Städte und Gemeinden einschließlich ihren Eigen- und Regiebetriebe sind in Deutschland nicht insolvenzfähig ( InsO). Die Kommune haftet daher grundsätzlich uneingeschränkt für alle Verbindlichkeiten. Kommunale Unternehmen in privater Rechtsform unterliegen dagegen dem Insolvenzrecht und sind insolvenzfähig. Die Kommunen sind hinsichtlich ihrer in privater Rechtsform betriebenen Unternehmen durch Bundes- oder Landesrecht nicht zur Insolvenzabkehr verpflichtet.so auch: Deutscher Bundestag, Drucksache 15/5095, 15. Wahlperiode, 15. März 2005, Stellungnahme der Bundesregierung im Rahmen einer Kleinen Anfrage Aus einer 100-prozentigen Beteiligung einer Kommune an einem privatrechtlich organisierten Unternehmen alleine kann deshalb nicht gefolgert werden, dass die Gesellschafterin unter allen Umständen das Unternehmen vor der Insolvenz bewahren wird.
Eine besondere Beachtung ist dem Konzernhaftungsrecht zu schenken. Konzernrechtlich bildet die Gemeinde mit ihren kommunalnahen Unternehmen, an denen sie mehrheitlich beteiligt ist, einen Konzern.BGH, Urteil vom 13. Oktober 1977, BGHZ 69, 334 (338); „VEBA-Urteil“: danach gelten konzernrechtliche Vorschriften auch für die öffentliche Hand. Deshalb erhält eine Gemeinde bei mindestens 2 Beteiligungen an privatrechtlich organisierten Gesellschaften Unternehmereigenschaft Die Rechtsprechung des BGH hat Haftungsgrundsätze beim qualifiziert faktischen KonzernFachausdruck für einen Konzern, bei dem die Konzernunternehmen untereinander mehrheitlich beteiligt sind (Gegensatz: Vertragskonzern) entwickelt, wonach der Hauptgesellschafter unter bestimmten Voraussetzungen den Gläubigern seiner Konzernunternehmen haftet.Ausgangslage ist die Regelung in § 317 AktG, welche aber nur für AG und KGaA gilt. Wenn danach die Muttergesellschaft ihren faktischen Konzerneinfluss ausnutzt, indem sie ihre Tochtergesellschaft dazu veranlasst, nachteilige (heißt verlustbringende) (Rechts-)Geschäfte einzugehen, die nicht im selben Geschäftsjahr kompensiert werden, so ist die Muttergesellschaft der Tochtergesellschaft gegenüber zum Schadensersatz verpflichtet. Das GmbH-Gesetz beinhaltet indes weder Konzern-Regelungen noch Haftungsfolgen im reinen GmbH-Konzern. Diese Gesetzeslücke wurde durch die Rechtsprechung des BGH geschlossen. Die Konzernhaftung wurde in erster Linie zum Schutz von Gläubigern und Minderheitsgesellschaftern der beherrschten GmbH von der Rechtsprechung entwickelt (BGH NJW 1998, 968) Durch die „Trihotel“- und „Gamma“-Rechtsprechung des BGH wurde diese Außenhaftung zugunsten einer Innenhaftung über § 826 BGB jedoch aufgegeben. Dieses Konzernrecht ist auf die Beziehungen der öffentlichen Hand zu ihren in privatrechtlicher Form betriebenen Beteiligungsunternehmen generell anzuwenden.
Kommunale Unternehmen in öffentlich-rechtlicher Rechtsform (Anstalt des öffentlichen Rechts) sind hingegen zumeist nicht insolvenzfähig, weil ihre kommunalen Träger für sie subsidiär und unbegrenzt haften müssen (sogenannte Gewährträgerhaftung; z. B. § 114 a Abs. 1 GemO NRW).Diese Gewährträgerhaftung ist bei öffentlich-rechtlichen Sparkassen seit 2001 als Folge der „Brüsseler Konkordanz“ vom 17. Juli 2001 abgeschafft
Personalfragen Die Beantwortung der Fragen des Personal-, Dienst- und Arbeitsrechts öffentlicher Unternehmen hängt auch von der jeweiligen Organisationsform ab. In arbeitsrechtlicher Hinsicht unterliegen Kommunalunternehmen in Deutschland meist dem TVöD, was aber nicht zwingend ist. Auch bei öffentlich-rechtlichen Unternehmen ist eine Personalvertretung nach Maßgabe der Personalvertretungsgesetze vorgeschrieben.
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