Die Bürgschaft auf erstes Anfordern ist eine seit einem Urteil des Bundesgerichtshofs aus dem Jahr 1979BGH, Urteil vom 2. Mai 1979 – VIII ZR 157/78 –, dejure.org in Deutschland anerkannte Sonderform der Bürgschaft, die durch vertragliche Vereinbarung zwischen den Parteien zustande kommt und nicht gesetzlich geregelt ist. Ihre Existenz ist juristisch anerkannt, wobei im Einzelfall umstritten ist, ob sie in bestimmten Fällen gegen zwingendes Recht verstößt und deshalb unwirksam ist. Regelungsgehalt der Bürgschaft auf erstes Anfordern ist die Vereinbarung zwischen Bürge und Sicherungsnehmer, dass der Bürge im Falle seiner Inanspruchnahme durch den Sicherungsnehmer sofort seine Verpflichtung aus der Bürgschaft erfüllen muss, ohne sich mit etwaigen Gegenrechten verteidigen zu können.BGH, Urteil vom 28. Oktober 1993 – IX ZR 141/93 –, research.wolterskluwer-online.de Sie führt zu einer Umkehr der für die Bürgschaft nach dem BGB (siehe BGB) geltenden Durchsetzungsreihenfolge: Im Normalfall muss der Sicherungsnehmer den Bürgen auf Leistung verklagen, wenn er die Ansprüche gegen vermeintliche Gegenrechte des Bürgen durchsetzen will, während bei der Bürgschaft auf erstes Anfordern der Bürge den Sicherungsnehmer auf Rückabwicklung der Bürgschaftsleistung verklagen muss und erst in diesem Rückabwicklungsprozess etwaige Gegenrechte geltend machen kann.BGH, Urteil vom 2. April 1998 – IX ZR 79/97 –, lorenz.userweb.mwn.de

Zur Abgrenzung zu anderen Bürgschaftsarten siehe Bürgschaft (Deutschland) – Arten von Bürgschaften Inhalt Die Bürgschaft „auf erstes Anfordern“ dient der schnellen Durchsetzung der von ihr gesicherten Ansprüche. Damit sie diese Funktion erfüllen kann, müssen die Anspruchsvoraussetzungen weitgehend formalisiert und die Einredemöglichkeiten (insbesondere die Einrede der Anfechtbarkeit nach Abs. 1 BGB) stark eingeschränkt oder gar ausgeschlossen sein. Durch die Vereinbarung einer Bürgschaft auf erstes Anfordern übernimmt der Bürge eine besonders risikoreiche Haftung mit garantie-ähnlichem Umfang.BGH, Urteil vom 19. September 1985 – IX ZR 16/85 –, dejure.org = BGHZ 95, 375

Inanspruchnahme des Bürgen Soll der Bürge aus seiner Bürgschaft „auf erstes Anfordern“ auf Zahlung in Anspruch genommen werden, muss der Sicherungsnehmer lediglich nachweisen, dass der formelle, nicht aber der materielle Bürgschaftsfall eingetreten ist. Es genügt daher, dass der Sicherungsnehmer darlegt und im Streitfall beweist, dass die in der Bürgschaftsurkunde festgesetzten Voraussetzungen für die Inanspruchnahme des Bürgen erfüllt sind. Das bedeutet auch, dass er die verbürgte Hauptforderung gerade nicht schlüssig darlegen muss. Unstreitige oder durch dem Gericht vorliegende Urkunden belegte Tatsachen dürfen dabei ergänzend berücksichtigt werden. Der Bürge kann sich zunächst lediglich mit dem Vorbringen verteidigen, die Bürgschaft sichere leicht erkennbar eine andere als die von dem Sicherungsnehmer geltend gemachte Forderung, oder die Inanspruchnahme aus der Bürgschaft verstoße gegen Treu und Glauben ( BGB), da es offensichtlich sei, dass die materiellen Voraussetzungen für eine Inanspruchnahme der Bürgschaft (materieller Bürgschaftsfall) nicht vorlägen, etwa weil dem Hauptschuldner oder dem Bürgen evident eine Einwendung zustehe.

Rückforderungsprozess Bei der Bürgschaft „auf erstes Anfordern“ muss der Bürge zwar ohne Rücksicht auf die Frage des Bestehens der verbürgten Hauptforderung an den Gläubiger leisten, kann jedoch anschließend etwaige ihm oder dem Hauptschuldner zustehende Einwendungen und Einreden in einem Rückforderungsprozess geltend machen.BGH, Urteil vom 10. November 1998 – XI ZR 370/97 –, lorenz.userweb.mwn.de = NJW 1999, 570 Der Bürge kann die erbrachte Zahlung zurückfordern, wenn und soweit der Gläubiger nach materiellem Bürgschaftsrecht (§ ff. BGB) keinen Anspruch auf die erhaltene Leistung hatte.BGH, Urteil vom 24. Oktober 2002 – IX ZR 355/00 –, openjur.de = NJW 2003, 352 In diesem nachgelagerten Prozess sind alle Streitfragen über die Existenz der Hauptschuld, über etwaige Bürgschaftsfristen oder über die nachträglich entfallene Bürgschaftshaftung auszutragen.BGH, Urteil vom 14. Dezember 1995 – IX ZR 57/95 –, research.wolterskluwer-online.de = WM 1996, 193 Damit übernimmt der Bürge durch die Vereinbarung einer Bürgschaft auf erstes Anfordern das Risiko, dass der Sicherungsnehmer zwischen der erfolgreichen Inanspruchnahme des Bürgen und einer anschließenden (berechtigten) Rückforderung durch den Bürgen in Insolvenz geht oder die Bürgschaftssumme aus anderen Gründen nicht mehr zurückgefordert werden kann.BGH, Urteil vom 23. Januar 1997 – IX ZR 297/95 –, lorenz.userweb.mwn.de = NJW 1997, 1435

Wirksame Vereinbarung Obgleich die rechtliche Existenz der Bürgschaft auf erstes Anfordern allgemein anerkannt ist, ist die Vereinbarung einer solchen Bürgschaft lediglich in engen Grenzen wirksam möglich. Individualvertraglich ist eine solche Vereinbarung in aller Regel zulässig, wobei hierfür (in Abgrenzung zu Allgemeinen Geschäftsbedingungen (AGB)) erforderlich ist, dass die Regelungen ernsthaft zur Disposition der Parteien standen.OLG Karlsruhe, Urteil vom 14. Oktober 2020 – 15 U 137/1 –, landesrecht-bw.de

Schriftformerfordernis Nach BGB muss die Bürgschaft in aller Regel schriftlich erteilt werden. Eine Ausnahme gilt nach HGB lediglich dann, wenn der Abschluss der Bürgschaft für den Bürgen ein Handelsgeschäft im Sinne des HGB ist, der Bürge also ein Kaufmann ist und die Abgabe der Bürgschaft zu seinem Handelsgewerbe gehört.

AGB-Recht Im Rahmen von AGB (formularmäßig) können Bürgschaften auf erstes Anfordern nur in sehr engen Grenzen vereinbart werden. Handelt es sich bei einer Bürgschaft auf erstes Anfordern um AGB und werden diese gegenüber einem Verbraucher verwendet, ist die Bürgschaft auf erstes Anfordern stets unwirksam.

Ob selbiges auch im Verhältnis zwischen Unternehmern gilt, ist umstritten und wird für verschiedene Rechtsgebiete unterschiedlich beurteilt. Der BGH stand ursprünglich auf dem Standpunkt, die Erteilung solcher Bürgschaften könne nur durch Kreditinstitute wirksam erfolgen, weil nur solche Wirtschafteilnehmer die Gefahren und die Reichweite einer solchen Erklärung ausreichend beherrschen könnten.BGH, Urteil vom 05. Juli 1990 – IX ZR 294/89 –, lorenz.userweb.mwn.de = NJW-RR 1990, 1265 mit Nachweisen zu vorigen Entscheidungen In einer Entscheidung im Jahr 2001 weichte der BGH diese Rechtsprechungslinie auf und entschied, dass eine Bürgschaft auf erstes Anfordern von solchen „Unternehmen, zu deren Geschäftsbetrieb solche Erklärungen typischerweise gehören“ wirksam in AGB vereinbart werden könnten,BGH, Urteil vom 8. März 2001 – IX ZR 236/00 –, openjur.de = NJW 2001, 1857 ohne dabei eine ausdrückliche Eingrenzung auf Kreditunternehmen vorzunehmen; Bauunternehmen fielen nach Ansicht des BGH jedoch nicht hierunter, sodass er die dort abgegebene Bürgschaft für unwirksam erklärte. Vorangegangene Entscheidungen des OLG DüsseldorfOLG Düsseldorf, Urteil vom 23. Februar 2001 – 22 U 142/00 –, dejure.org und des OLG BambergOLG Bamberg, Urteil vom 25. Februar 2002 – 4 U 194/01 –, dejure.org aus demselben Jahr dürften damit überholt sein. Seine Haltung bestätigte der BGH in einer weiteren Entscheidung im Jahr 2002 obiter dictum und ließ durchblicken, dass er von der Möglichkeit der wirksamen Abgabe solcher Erklärungen grundsätzlich auch bei internationalen Handelsunternehmen ausgehe.BGH, Urteil vom 10. September 2002 – XI ZR 305/01 –, openjur.de Im Jahr 2004 bestätigte der BGH sodann seine Ansicht zur Unwirksamkeit in Bauverträgen erneut und urteilte ergänzend, dass auch öffentliche Auftraggeber eine Bürgschaft auf erstes Anfordern nicht wirksam in ihre AGB aufnehmen könnten.BGH, Urteil vom 25. März 2004 – VII ZR 453/02 –, openjur.de = NJW-RR 2004, 880

Die überwiegende Ansicht in juristischer Literatur und Rechtsprechung folgt dem BGH in dieser Sichtweise.LG Hamburg, Urteil vom 12. April 2001 – 307 S 8/01 –, dejure.org = WuM 2003, 36 Das OLG Frankfurt am Main hielt in einer Entscheidung aus dem Jahr 2004 ergänzend fest, dass Handelspartner im internationalen Handelsverkehr auf solche Sicherungsmittel angewiesen seien, weshalb die Vereinbarung wirksamer Bürgschaften auf erstes Anfordern dort möglich sein müsse.OLG Frankfurt a. M., Beschluss vom 23. April 2004 – 21 W 46/03 –, rv.hessenrecht.hessen.de = WM 2004, 2389

Nach Ansicht des Berliner KammergerichtsKG, Urteil vom 04. Dezember 2003 – 8 U 121/03 –, openjur.de und des OLG KarlsruheOLG Karlsruhe, Urteil vom 2. Juli 2004 – 1 U 12/04 –, openjur.de = NZM 2004, 742 soll eine entsprechende Regelung in AGB ebenfalls im Gewerberaummietrecht zulässig sein, was damit begründet wurde, dass Vermieter nach BGB bereits eine Barkaution einfordern könnten und damit schon nach der gesetzlichen Konzeption eine unmittelbare Zugriffsmöglichkeit auf das Sicherungsmittel hätten. Die Vereinbarkeit dieser zeitlich später ergangenen Urteile mit der vorigen Rechtsprechungslinie des BGH und entsprechend die Wirksamkeit solcher Vereinbarungen im Gewerberaummietrecht ist in der Literatur umstritten; eine Entscheidung des BGH oder eines weiteren Oberlandesgerichts ist insoweit bisher (Stand Oktober 2025) nicht ergangen.

Eine geltungserhaltende Reduktion von Formularklauseln auf ihren zulässigen Teil kommt – wie auch sonst bei AGB in der Regel – auch bei einer Bürgschaft auf erstes Anfordern nicht in Betracht (vgl. BGB). Der BGH gewährte der öffentlichen Hand im Hinblick auf die in deren AGB enthaltenen Regelungen jedoch einen Vertrauensschutz im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung für vor der 2004 ergangenen Entscheidung abgeschlossene Verträge.

Literatur

Stefan Arnold: Die Bürgschaft auf erstes Anfordern im Deutschen und englischen Recht. Mohr Siebeck, Tübingen 2008, ISBN 3-16-149550-0 (Studien zum ausländischen und internationalen Privatrecht 196), (Zugleich Dissertation, Erlangen 2007). Grit Brüschel: Die Rechtsprechung zur Bürgschaft auf erstes Anfordern. Seminararbeit Universität Leipzig (Hrsg. Institut für Deutsches und Internationales Bank- und Kapitalmarktrecht). Leipzig 2002, Online (PDF 136,3 kB), abgerufen am 14. Januar 2014. Ronny Duckstein, Gero Pfeiffer: Die Einrede der Vor-Ausklage (§ 771 BGB). In: Juristische Rundschau (JR) 2010, 231.

Einzelnachweise

Kategorie:Bürgschaft Kategorie:Schuldrecht (Deutschland)