Die Scheinselbständigkeit erweckt auf dem Arbeitsmarkt den Rechtsschein der Selbständigkeit, obwohl tatsächlich ein Arbeitsverhältnis besteht.
Allgemeines Ob jemand Arbeitnehmer, arbeitnehmerähnliche Person, Freiberufler, freier Mitarbeiter, Selbständiger, Scheinselbständiger oder Unternehmer ist, hat für ihn und seinen Auftraggeber/Arbeitgeber erhebliche Rechtsfolgen. Diese betreffen das Arbeitsrecht, Sozialrecht, Sozialversicherungsrecht und Steuerrecht.
Neue Arbeitsformen ermöglichen die Wahrnehmung von rechtlichen Gestaltungsmöglichkeiten wie etwa die Entwicklung der plattformbasierten Arbeit beispielsweise in der Gig Economy, in der kleine Aufträge kurzfristig an Freelancer vergeben werden, so beispielsweise beim Lieferdienst (Takeaway.com und deren Tochtergesellschaft Lieferando in Deutschland) oder bei Fahrdiensten wie Uber und MyTaxi. Sie können ebenfalls zur Scheinselbständigkeit beitragen.
Da aus der Feststellung einer abhängigen Beschäftigung, unter anderem zusätzliche Abgaben, insbesondere die Arbeitgeberbeiträge folgen, gilt heute die Scheinselbständigkeit dem deutschen Gesetzgeber als eine Form der Schwarzarbeit. Da die zugrundeliegenden Rechtsbegriffe sehr unscharf sind und von Seiten der Sozialversicherungsträger und Gerichte unterschiedlich ausgelegt werden, kann der sozialversicherungsrechtliche Status bei Beginn des Vertragsverhältnisses in einem Statusfeststellungsverfahren geklärt werden.
Während der Begriff der Scheinselbständigkeit aus der politischen Debatte (abseits der Betroffenen) zunehmend verschwindet, ist er durch einen anderen Begriff ersetzt worden. Seit etwa 2012 findet der Begriff Werkvertrag bzw. „Missbrauch von Werkverträgen“ in Deutschland zunehmend Verwendung in der politischen Debatte und war auch Bestandteil des Koalitionsvertrages 2013 zwischen CDU/CSU und SPD. Im Fokus steht dabei primär die Verlagerung ehemaliger Kerntätigkeiten eines Betriebes zu anderen Betrieben, einschließlich massenweiser Verlagerung ehemaliger Arbeitnehmer in diese Werkvertragsbetriebe.DGB, Die Rechtsfrage 5/2015, Werkverträge: Welche Rechte haben die Beschäftigten?
Öffentliche Meinung Die öffentliche Wahrnehmung der Scheinselbständigkeit, auch in der Politik, unterscheidet sich deutlich von der Rechtslage. In der öffentlichen Wahrnehmung gibt es vor allem folgende Kriterien, die zur Scheinselbständigkeit genannt werden: nur ein Auftraggeber über einen längeren Zeitraum, kein Angestellter (Solo-Selbständig bzw. Solo-Entrepreneur), arbeitet primär in den Räumen des Auftraggebers und zahlt keine gesetzlichen Sozialbeiträge, sondern in private Sicherungssysteme ein.
Bis heute ist es rechtlich allerdings, zumindest im Prinzip, irrelevant, ob der Selbständige einen Tag oder drei Jahrzehnte für einen Auftraggeber tätig ist. Sind die ersten beiden Kriterien dauerhaft erfüllt, wird der Selbständige in Deutschland lediglich rentenversicherungspflichtig, kann aber nach Gesetz legal selbständig sein. Ob er hingegen scheinselbständig ist, entscheidet sich davon weitgehend unabhängig an weiteren Kriterien, z. B. der Prüfung der Weisungsunabhängigkeit oder freier Orts- und Zeiteinteilung. Die Arbeit in den Räumen des Auftraggebers wird dabei berücksichtigt, jedoch nur geringfügig. Dies führt dazu, dass auch vermeintlich Selbständige, auf die obige Kriterien nicht zutreffen, als scheinselbständig eingeordnet werden können.
So wird von der Deutschen Rentenversicherung Bund die Anzahl der Auftraggeber quasi als irrelevant erachtet, und jedes einzelne Auftragsverhältnis unabhängig geprüft, wiewohl dies sowohl dem allgemeinen Rechtsverständnis wie auch früheren Gesetzesfestlegungen widerspricht. Begründet wird dies damit, dass auch Arbeitnehmer mehrere Anstellungsverhältnisse haben können.
Im Unterschied zur öffentlichen Annahme ist die Feststellung einer abhängigen Beschäftigung keine Eigenschaft des Selbständigen, sondern eine Eigenschaft der Umstände, die der Auftraggeber in der konkreten Beauftragung schafft. Der Wunsch an einen zu beauftragenden Selbständigen, er möge bitte Nachweise erbringen, dass er nicht scheinselbständig sei, entbehrt damit jeder Grundlage. Im Unterschied zur Rechtslage etwa in den Niederlanden gibt es im spezifisch deutschen Recht keine allgemeine Zertifizierung oder Prüfung. Da jeder Auftrag für sich betrachtet wird, bestimmt der Auftraggeber im Wesentlichen selbst das Vorliegen der Bedingungen mit, etwa, ob er versucht, Vorschriften zu machen, die der freien Zeiteinteilung zuwiderlaufen. Dies bedeutet im Umkehrschluss, dass das Vorliegen einer Scheinselbständigkeit in einem Fall keineswegs die Selbständigkeit des Betreffenden komplett negiert.
Rechtsfragen
Durch den Arbeitsvertrag wird der Arbeitnehmer im Dienste eines anderen gemäß BGB zur Arbeitsleistung weisungsgebundener, fremdbestimmter Arbeit in persönlicher Abhängigkeit verpflichtet. Das Weisungsrecht kann Inhalt, Durchführung, Zeit und Ort der Tätigkeit betreffen. Weisungsgebunden ist, wer nicht im Wesentlichen frei seine Tätigkeit gestalten und seine Arbeitszeit bestimmen kann. Der Grad der persönlichen Abhängigkeit hängt dabei auch von der Eigenart der jeweiligen Tätigkeit ab. Für die Feststellung, ob ein Arbeitsvertrag vorliegt, ist eine Gesamtbetrachtung aller Umstände vorzunehmen. Zeigt die tatsächliche Durchführung des Vertragsverhältnisses, dass es sich um ein Arbeitsverhältnis handelt, kommt es auf die Bezeichnung im Vertrag nicht an.
Betroffen sind drei weitgehend unabhängige Rechtsgebiete: das Sozialversicherungsrecht, das Arbeitsrecht und das Steuerrecht. Die größte Rolle, insbesondere im Zusammenhang mit Statusfeststellungsverfahren oder Prüfungen zur Sozialversicherung, spielt dabei das Sozialrecht. Insbesondere folgt aus der Feststellung der Scheinselbständigkeit im Sozialrecht, also der Verpflichtung zu Sozialversicherungszahlungen (für beide Parteien), etwa nicht direkt ein Arbeitsverhältnis im Sinne des Arbeitsrechts.
Sozialversicherungsrecht Abs. 1 SGB IV definiert Beschäftigung als die nichtselbständige Arbeit, insbesondere in einem Arbeitsverhältnis. Anhaltspunkte für eine Beschäftigung sind eine Tätigkeit nach Weisungen und eine Eingliederung in die Arbeitsorganisation des Weisungsgebers. Eine Beschäftigung im sozialversicherungsrechtlichen Sinne ist gemäß Abs. 1 SGB IV definiert als nichtselbständige Arbeit, insbesondere in einem Arbeitsverhältnis. Aus dem Hinweis „insbesondere in einem Arbeitsverhältnis“ kann geschlossen werden, dass es sich immer dann um ein Beschäftigungsverhältnis handelt, wenn ein wirksames Arbeitsverhältnis begründet worden ist. Entscheidendes Merkmal, das die Arbeit zur Beschäftigung im Sinne der Sozialversicherung macht, ist die Nichtselbständigkeit. Dieses Merkmal ist allerdings nicht näher definiert, sondern durch die umfangreiche Rechtsprechung des BSG zur Frage des Vorliegens einer Beschäftigung durch andere Merkmale konkretisiert.
Das charakteristische Hauptmerkmal der Nichtselbständigkeit ist die persönliche Abhängigkeit. Das BSG geht bei der Begründung des Status eines Beschäftigten vom Hauptmerkmal der persönlichen Abhängigkeit des Arbeitnehmers gegenüber dem Arbeitgeber aus, wobei praktisch die persönliche Abhängigkeit synonym mit der Nichtselbständigkeit verwendet wird. Dabei sind nach Auffassung des BSG alle Umstände des Einzelfalles zu berücksichtigen. Maßgebend ist stets das Gesamtbild der jeweiligen Arbeitsleistung unter Berücksichtigung der Verkehrsanschauung.BSG, Urteil vom 1. Dezember 1977, Az.: 12/3/12 RK 39/74 Fehlende Selbständigkeit ist vor allem dadurch gekennzeichnet, dass es keine Verfügungsmöglichkeit über die eigene Arbeitskraft gibt oder die Fremdbestimmtheit der Tätigkeit das Beschäftigungsverhältnis kennzeichnet. Es gibt keine eigene BetriebsstätteBSG, Urteil vom 31. Mai 1978, Az.: 12 RK 25/77 und keine im Wesentlichen frei gestaltete Arbeitstätigkeit.BSG, Urteil vom 30. November 1978, Az.: 12 RK 33/76 Jemand trägt kein Unternehmerrisiko oder ist in einen Betrieb eingegliedert. Unter einem Betrieb ist jede – und nicht nur eine gewerbliche – Arbeitsorganisation zu verstehen,BSG, Urteil vom 29. März 1962, Az.: 3 RK 74/57 z. B. das Vorhandensein eines Vorgesetzten, der das Arbeitsverfahren regelt. Liegt eine Bindung des Auftragnehmers an nur eine Vertragspartei (Ausschließlichkeitsbindung) vor oder die Arbeitsleistungen werden ausschließlich im Namen und auf Rechnung des Auftraggebers erbracht, liegen eher arbeitnehmerähnliche Verhältnisse vor. Das gilt auch, wenn sich der Auftragnehmer einem umfangreichen Vertragswerk des Auftraggebers ohne eigenen Gestaltungsspielraum unterwerfen muss oder Auftrags- und Überwachungssysteme so ausgestaltet sind, dass eine laufende Kontrolle (z. B. über ein Betriebs-Funksystem) für den Auftraggeber jederzeit möglich ist.
Rechtsentwicklung Ab 1999 bis zur Gesetzesnovelle des Sozialgesetzbuches 2003 wurde Scheinselbständigkeit nach § 7 Abs. 4 SGB IV vermutet, wenn mindestens drei der folgenden fünf Kriterien erfüllt waren: im Wesentlichen und auf Dauer – rund fünf Sechstel des Umsatzes – wird für einen Auftraggeber gehandelt der Selbständige beschäftigt keine sozialversicherungspflichtigen Mitarbeiter der Auftraggeber lässt entsprechende Tätigkeiten regelmäßig durch seine nichtselbständigen Arbeitnehmer verrichten der Selbständige lässt keine unternehmertypischen Merkmale erkennen die Tätigkeit entspricht ihrem äußeren Erscheinungsbild nach der Tätigkeit, die vorher für denselben Auftraggeber in einem Beschäftigungsverhältnis ausgeübt wurde.Gesetz zur Förderung der Selbständigkeit vom 20. Dezember 1999 (), durch das auch Abs. 1, S. 2 eingefügt wurde. Abs. 4 ursprünglich eingefügt durch das Gesetz zu Korrekturen in der Sozialversicherung und zur Sicherung der Arbeitnehmerrechte vom 19. Dezember 1998 ()
Ab 2003 besagte § 7 Absatz 4 SGB IV lediglich, dass Personen, die Gründerzuschuss nach Abs. 1 SGB III beantragt haben, für die Dauer ihrer Förderung widerlegbar als Selbständige beurteilt werden.Zweites Gesetz für moderne Dienstleistungen am Arbeitsmarkt vom 23. Dezember 2002 () Mit Wirkung vom 1. Juli 2009 wurde Absatz 4 ersatzlos gestrichen.Gesetz zur Änderung des Vierten Buches Sozialgesetzbuch und anderer Gesetze vom 19. Dezember 2007 ()
Der 12. Senat des Bundessozialgerichts (BSG) hat im März 2017 die Höhe des Honorars von Selbständigen relativ zum Verdienst von Angestellten als neues Kriterium eingeführt.BSG, Urteil vom 31. März 2017, Az.: B 12 R 7/15 R Eine Honorarhöhe deutlich über dem Arbeitsentgelt eines vergleichbar eingesetzten sozialversicherungspflichtigen Arbeitnehmers sei demnach ein „gewichtiges“ Kriterium / Indiz für eine echte Selbständigkeit. Allerdings handelt es sich auch bei der Honorarhöhe nur um einen bei der Gesamtwürdigung zu berücksichtigenden Anhaltspunkt, weshalb weder an die Vergleichbarkeit der betrachteten Tätigkeiten noch an den Vergleich der hieraus jeweils erzielten Entgelte beziehungsweise Honorare überspannte Anforderungen gestellt werden dürfen.
Das Bundessozialgericht präzisierte auch seine Rechtsprechung zur Weisungsbindung. Hierfür seien Weisungen von erheblichem Gewicht erforderlich. Gelegentliche Weisungen sowie die ohnehin irrelevanten fachbezogenen Weisungen können die Selbständigkeit nicht gefährden.
Auch die Vereinbarung eines festen Stundenhonorars spräche nicht zwingend für eine abhängige Beschäftigung, wenn es um reine Dienstleistungen geht und aufgrund der Eigenheiten der zu erbringenden Leistung ein erfolgsabhängiges Entgelt regelmäßig ausscheide.
Abgrenzungen