Die Zusammenschlusskontrolle (auch Fusionskontrolle) ist ein Instrument des staatlichen (teilweise auch des zwischenstaatlichen) Wettbewerbsrechts, das darauf gerichtet ist, substantielle Störungen des freien und ungehinderten Wettbewerbs durch übermäßige Konzentration unternehmerischer Macht zu unterbinden. Regelungen zur Zusammenschlusskontrolle bestehen in einer Vielzahl von Ländern dieser Welt – darunter alle großen Industrienationen sowie sämtliche Mitgliedstaaten der Europäischen Union mit Ausnahme von Luxemburg – und teilweise auch auf internationaler Ebene, etwa im Europäischen Recht.
Die Zusammenschlusskontrolle hat erhebliche praktische Bedeutung. Sie stellt bei nahezu jedem größeren Unternehmenskauf eine notwendige Durchgangsstation dar. Zudem ist sie insbesondere auf Märkten, die bereits spürbar konzentriert sind, wie etwa dem Lebensmitteleinzelhandel, der Energieversorgung oder dem Mineralölhandel, ein wichtiges Werkzeug zum Schutz und zur Erhaltung des verbliebenen Wettbewerbs.
Grundlagen und Bedeutung der Zusammenschlusskontrolle Begriff und Wesen Die Zusammenschlusskontrolle dient dazu, Beeinträchtigungen des Wettbewerbs durch das Zusammenwachsen bislang unabhängiger Unternehmen oder Unternehmensteile und eine damit unter Umständen verbundene „übermäßige“ Konzentration unternehmerischer Macht zu verhindern. Konzentrationsvorgänge werden hierzu vor ihrer Durchführung einem staatlichen Kontrollverfahren (der Zusammenschluss- oder Fusionskontrolle) unterworfen, in dem die Auswirkungen des Konzentrationsvorganges auf den Wettbewerb ermittelt und bewertet werden und bei Bedarf Abhilfemaßnahmen angeordnet werden können oder der Vorgang auch gänzlich untersagt wird.
mini|hochkant=1.5|Anzahl angezeigter Zusammenschlussvorhaben beim Bundeskartellamt 2004, nach Branchen.Tätigkeitsbericht des Bundeskartellamts 2003/2004, S. 220 f., BT-Drs. 15/5790. In nachfolgenden Tätigkeitsberichten ist keine Aufschlüsselung nach Branchen mehr veröffentlicht.Das Zusammenwachsen von Unternehmen (was das deutsche Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen – GWB – als Zusammenschluss bezeichnet, für das aber auch der Begriff „Konzentration“ sowie in bestimmten Fällen „Fusion“ üblich ist) gehört zum Alltag modernen Wirtschaftslebens. Die Fallzahlen und ihre Verteilung auf einzelne Branchen in Deutschland zeigen, dass derartige Konzentrationen kein Spezifikum ausschließlich einiger weniger Sparten sind – auch wenn einzelne Branchen insoweit aktiver sein mögen als andere (siehe nebenstehende Abbildung).
Nicht weniger vielfältig sind ihre Erscheinungsformen. Am häufigsten anzutreffende Form – wenn nicht der Regelfall – ist der Unternehmenskauf, bei dem ein Unternehmen beispielsweise die Mehrheit der Geschäftsanteile und Stimmrechte an bzw. in einem anderen Unternehmen übernimmt (auch Share Deal genannt) oder von einem anderen Unternehmen Vermögensgegenstände erwirbt, die einen Betrieb oder Betriebsteil ausmachen (z. B. einen einzelnen Produktionsstandort, ein oder mehrere Einzelhandelsgeschäfte eines Filialisten o. ä., auch Asset Deal genannt). Auch die Gründung eines Gemeinschaftsunternehmens (Joint Venture) durch zwei oder mehr bisher selbständige Unternehmen gehört hierher. Darüber hinaus können Konzentrationen unternehmerischer Macht aber auch durch eine Vielzahl subtilerer, weniger transparenter Maßnahmen bewirkt werden, etwa dadurch, dass einem Unternehmen das Recht eingeräumt wird, die Mehrheit der Mitglieder der Leitungsorgane (Geschäftsführung, Vorstand, Aufsichtsrat o. ä.) eines anderen Unternehmens zu besetzen und dadurch mittelbar die Unternehmenspolitik des letzteren zu bestimmen.
Das Wettbewerbsrecht steht Zusammenschlüssen prinzipiell positiv gegenüber. Zusammenschlüsse können auf vielfältige Weise wettbewerbsfördernde Wirkungen haben, soweit sie beispielsweise gestatten, Produkte oder Leistungen aufgrund von Größenvorteilen preiswerter anzubieten, Ressourcen (Produktionskapazitäten, Know-how, Bezugsquellen o. ä.) effizienter zu nutzen oder kleine, für sich allein nicht mehr wettbewerbsfähige Unternehmenseinheiten wieder zu einem wirksamen Marktteilnehmer zu machen.
Die Zusammenschlusskontrolle greift vielmehr erst dann korrigierend ein, wenn durch die Konzentration ein gleichsam wettbewerbsloser Zustand – namentlich eine marktbeherrschende Stellung – erstmals entstünde oder ein bestehender Zustand dieser Art durch die weitere Konzentration zementiert würde. Ist das der Fall, gestattet die Zusammenschlusskontrolle der zuständigen Wettbewerbsbehörde einzuschreiten, indem sie den Zusammenschluss ganz oder teilweise untersagt oder seine Durchführung von der Erfüllung wettbewerbsfördernder Auflagen oder Bedingungen abhängig macht. Nachteilige Auswirkungen auf den Wettbewerb können Zusammenschlüsse vor allem auf folgende Weise haben:
Schließen sich Wettbewerber zusammen (sog. horizontaler Zusammenschluss), verringern sich beispielsweise die Ausweichmöglichkeiten der Marktgegenseite (Lieferanten bzw. Abnehmer) und steigen dementsprechend die Möglichkeiten der zusammengeschlossenen Unternehmen, sich mit ihren Preis- und Konditionenvorstellungen sowohl gegenüber ihren Lieferanten als auch ihren Kunden durchzusetzen. Schließen sich etwa zwei Lebensmitteleinzelhandelsketten zusammen, so kann der Verbraucher sich den Preisen, die eine dieser Ketten fordert, nicht mehr dadurch entziehen, dass er stattdessen bei der anderen Kette einkauft. Horizontale Zusammenschlüsse machen unter den dem Bundeskartellamt angemeldeten Fällen den mit Abstand größten Teil aus (2008: 1.341 von 1.675 angemeldeten VorhabenTätigkeitsbericht des Bundeskartellamtes 2007/2008, S. 181, BT-Drs. 16/13500.). Schließen sich Unternehmen zusammen, die einander innerhalb derselben Wertschöpfungskette vor- oder nachgelagert sind, also etwa der Hersteller mit dem Großhändler oder der Großhändler mit dem Einzelhändler jeweils desselben Produktes, (sog. vertikaler Zusammenschluss) kann dies den Wettbewerbern dieser Unternehmen den Zugang zu Bezugsquellen oder Absatzmärkten erschweren. Beispielsweise haben in der Vergangenheit stromerzeugende Energiekonzerne in erheblichem Umfang Beteiligungen an Stadtwerken und sonstigen Stromweiterverteilern erworben, womit diese Weiterverteiler oft für konkurrierende Stromerzeuger nicht mehr als Stromkunden in Frage kamen. Schließen sich Unternehmen zusammen, die auf verschiedenen Märkten (verschiedene Produkte und/oder unterschiedliche geographische Absatzgebiete) tätig sind (sog. konglomerater Zusammenschluss), kann insbesondere die hinzugewonnene Finanzkraft der zusammengeschlossenen Unternehmen wettbewerbsschädliche Wirkungen haben, namentlich auf Wettbewerber abschreckend – und damit disziplinierend – wirken. Unternehmen, die in verschiedenen Produktmärkten oder Absatzgebieten tätig sind, haben bessere Chancen, die Risiken ihrer Geschäftstätigkeit zu streuen und intern auszugleichen.
Wirtschaftliche Bedeutung mini|hochkant=1.5|Anzahl beim Bundeskartellamt angemeldeter bzw. angezeigter Zusammenschlussvorhaben gegen ifo-Geschäftsklimaindex (Jahresdurchschnitt). Welche Auswirkungen die Zusammenschlusskontrolle in der wirtschaftlichen Praxis tatsächlich hat, ist schwierig abzuschätzen. Die absoluten Fallzahlen – gemessen an den beim Bundeskartellamt in den vergangenen Jahren angemeldeten bzw. angezeigten Zusammenschlussvorhaben (Abbildung) – sind indes durchaus beachtlich. Vorbehaltlich einiger Schwankungen gingen beim Bundeskartellamt in den vergangenen Jahren rund 1.500 Anmeldungen pro Jahr ein, wobei die Fallzahlen bis 2007 eine leicht steigende Tendenz zeigten. Die Entwicklung der Fallzahlen weist zudem eine gewisse Korrelation mit der allgemeinen Konjunkturentwicklung bzw. dem Geschäftsklima auf.
Die große Zahl der Fälle bedeutet jedoch nicht, dass das Bundeskartellamt in dieser Größenordnung auch tatsächlich auf die Gestaltung der angemeldeten Vorhaben inhaltlich Einfluss genommen hätte. In 1.588 Entscheidungen, die das Bundeskartellamt im Jahr 2008 getroffen hat, hat das Amt lediglich in 8 Fällen von seinen gesetzlichen Gestaltungsbefugnissen Gebrauch gemacht, indem es Auflagen oder Bedingungen verfügt (4 Fälle) oder das Vorhaben untersagt hat (4 Fälle). In weiteren 56 angemeldeten Fällen, in denen das Bundeskartellamt letztlich keine Entscheidung getroffen hat, weil die anmeldenden Unternehmen ihre Anmeldung zurückgenommen haben, ist eine Einflussnahme des Kartellamtes immerhin nicht auszuschließen, auch wenn die Rücknahme einer Anmeldung eine Vielzahl anderer Gründe haben kann (z. B. Zusammenbruch der Finanzierung des Vorhabens, Strategieänderung der beteiligten Unternehmen usw.).Statistische Angaben nach Tätigkeitsbericht des Bundeskartellamtes 2007/2008, S. 181, BT-Drs. 16/13500.
mini|hochkant=1.5|Ausländische Erwerber nach Anzahl und Anteil. Basis: angezeigte (nicht: angemeldete) Zusammenschlussvorhaben.Tätigkeitsberichte des Bundeskartellamts 1991–2008Die Entwicklung der angemeldeten Zusammenschlussvorhaben dokumentiert zudem die immer weiter fortschreitende Internationalisierung der Wirtschaft. Lag der Anteil der Erwerber mit Hauptsitz im Ausland bei allen dem Bundeskartellamt angezeigten Zusammenschlussvorhaben im Jahr 1991 noch bei rund einem Viertel, ist er bis 2007 auf knapp die Hälfte angestiegen (Abbildung). Unter den Nationen, in denen die ausländischen Erwerber ihren Sitz haben, nahmen im Jahr 2008 die USA mit rund 25 % mit Abstand den Spitzenplatz ein, gefolgt von den europäischen Nachbarstaaten Frankreich, Niederlande, Großbritannien und Österreich mit jeweils rund 10 %. Japan folgt mit weniger als 5 % auch Platz 8.Tätigkeitsbericht des Bundeskartellamtes 2007/2008, S. 183, BT-Drs. 16/13500.
Grundelemente und -begriffe des Rechts der Zusammenschlusskontrolle Eine Vielzahl von Staaten dieser Welt – darunter alle großen Industrienationen sowie sämtliche Mitgliedstaaten der EU mit Ausnahme von Luxemburg – verfügen über ein eigenes Recht der Zusammenschlusskontrolle. Hinzu kommen Regelungen auf zwischenstaatlicher Ebene, etwa im europäischen Recht. Auch wenn sich diese Rechtsordnungen im Detail zum Teil erheblich voneinander unterscheiden, lassen sich gleichwohl einige Grundelemente und -prinzipien ausmachen, die einer Mehrheit der verschiedenen Systeme der Zusammenschlusskontrolle gemeinsam sind:
Aufgreifschwellen