Als Gemeines Recht, lateinisch ius commune, wird heute im deutschsprachigen Raum vor allem das römisch-kanonische Recht des Mittelalters, der Frühen Neuzeit und der Neuzeit bezeichnet, wie es ab dem frühen 12. Jahrhundert europaweit gelehrt wurde. Daneben hatten die eigenständig entwickelten Rechtstraditionen des gemeindeutschen Rechts, entstanden aus Partikularrechten, insbesondere den Einflüssen des sächsischen und des fränkischen Rechts, erhebliche Bedeutung. Als vierte Säule nahm das Naturrecht (in seinen christlich-konfessionellen Ausprägungen und in der des Vernunftrecht) Einfluss auf die europäische Rechtskultur.
Gemeines Recht war im Wesentlichen Recht ohne Gesetzgeber. Der romanistisch geprägte Einfluss auf das Gemeine Recht beruhte vornehmlich auf tradierter Gewohnheit und auf der Praxis einer autonomen Rechtswissenschaft, die sich selbst Deutungshoheit zuschrieb. Gewichtig waren eine herrschende Meinung und der Gerichtsgebrauch. Grundlage waren die Rechtstexte des Corpus iuris civilis in der Form, wie es durch die Glossatoren, die Konsiliatoren, die französischen Humanisten und besonders in Deutschland während der Zeit des usus modernus rezipiert wurde. In der Weise wurde das Fundament für ein kontinentaleuropäisches Zivilrecht geschaffen. Daneben hatten für das Gemeine Recht von Anfang an die autoritativen Rechtsbücher der katholischen Kirche Bedeutung (beispielsweise das Decretum Gratiani), ergänzt um die päpstliche Rechtsgewalt im späteren Corpus Iuris Canonici. Die Gegensätzlichkeit aller Rechtsmassen führte zu einer fruchtbaren Rechtsfortbildung.
Ab Anfang des 19. Jahrhunderts entwickelte sich zunehmend Kritik an der Legitimationsgrundlage des Gemeinen Rechts, denn die schnell sich verändernden Lebensverhältnisse waren in der Fallentscheidung Autoritäten unterworfen, die darauf nicht reagieren konnten und häufig schon lange tot waren. 1806 büßte das Gemeine Recht seine Grundlage mit dem Untergang des Heiligen Römischen Reichs endgültig ein. Es drohte in eine Vielzahl kleinteiliger, allein territorial wirksamer Einzelrechte zu zerfallen. Dies unterstützten die Ende des 18. und Anfang des 19. Jahrhunderts entstandenen westeuropäischen Naturrechtskodifikationen (das prALR im Lichte der schnell folgenden Reformen, der CC und das ABGB) noch, gleichwohl galt Gemeines Recht in Deutschland partikular noch bis zum Inkrafttreten des Bürgerlichen Gesetzbuches am 1. Januar 1900 fort. Politisch war die Ablösung des Gemeinen Rechts disruptiv, denn der Geist der mittelalterlichen Universalkräfte Reich und Kirche wich den aufgeklärten Autoritäten Souveränität und Demokratie.
Römisches Recht Eine Grundlage des Gemeinen Rechts war das römische Recht. Das römische Imperium hatte, insbesondere in seiner klassischen Zeit, ein hochentwickeltes Recht hervorgebracht. Vornehmlich überliefert wurde es mit den spätantiken Kodizes Justinian I., der das bis dahin geschaffene Recht zusammentragen und modernisieren ließ, um es im später so genannten Corpus iuris civilis (CIC) zu kompilieren.
Während der Zeit der Völkerwanderung gerieten wesentliche Teile des römischen Rechts in Vergessenheit. Mit dem Auffinden der Littera Florentina, der ältesten Handschrift der Digesten, begann ab dem 12. Jahrhundert eine Aufarbeitung und wissenschaftliche Kommentierung aller wiederentdeckten Handschriften. Von besonderer Bedeutung waren die Arbeiten des Glossators Irnerius daneben die der auf die Glossatoren folgenden Kommentatoren. Jahrhundertelang studierten angehende Juristen in Europa nahezu ausschließlich römisches Recht. Römisches Recht wurde allgemein (= gemein) gelehrt. Die insoweit ausgebildeten Juristen wurden beruflich in den verschiedensten Ämtern tätig, führten das römische Recht somit in die Rechtspraxis ein. Das hatte zur Folge, dass hergebrachtes Gewohnheitsrecht zurück und zunehmend verdrängt wurde. Dieser „Einsickerungsprozess“ des römischen Rechts in die gewohnheitsrechtlichen Gepflogenheiten der einheimischen Bevölkerungen, wird gemeinhin als Rezeption des römischen Rechts festgehalten. Vornehmlich darf er seiner Anspruchshaltung nach als Verwissenschaftlichungsprozess verstanden werden, primär sollte er Bildungsansprüchen genügen.Herbert Hausmaninger, Walter Selb: Römisches Privatrecht, Böhlau, Wien 1981 (9. Aufl. 2001) (Böhlau-Studien-Bücher) ISBN 3-205-07171-9, S. 62–64.
Eigentümlich am Rezeptionsprozess war, dass fremdes Gedankengut übernommen und assimiliert wurde. Die Frührezeption begann im 12. Jahrhundert im Bereich der kirchlichen Gerichtsbarkeit in der Universität Bologna und erfuhr ihren Höhepunkt im 15. und 16. Jahrhundert. An den französischen und italienischen Universitäten entwickelte sich als juristischer Bezugsrahmen der wissenschaftliche Lehranspruch des mos italicus. In Deutschland spiegelt sich die Entwicklung in der Reichskammergerichtsordnung von 1495. Dort waren die Richter angewiesen, nach „des Reiches gemainen Rechten“ zu richten, wenn einzelne Territorien keine besonderen Rechte aufwiesen. Die Rezeption vollzog sich in ganz Kontinentaleuropa, also auch in territorialer Hinsicht allgemein.
Im 17. und 18. Jahrhundert kristallisierte sich dann eine eigenständige deutsche Gemeinrechtswissenschaft heraus. Einheimische Rechtsliteratur und Gewohnheitsrecht schmolzen in die rezipierten Inhalte des römischen Rechts ein. Das moderne Privatrecht war eine Anwendungsweise des Pandektenrechts geworden, die Lesart war die des usus modernus pandectarum. Dieser leitete sich begrifflich aus den Pandekten (lateinisch: Digesten) her, Bestandteil der justinianischen Gesetzgebung des CIC. Die bereits genannten Glossatoren und nach ihnen die Kommentatoren (überragende, vornehmlich handelsrechtlich ausgerichtete Vertreter waren: Bartolus und Baldus) der früh- und mittelrezeptorischen Phase hatten insoweit den Nährboden und die Grundlagen der Durchdringung und Systematisierung der relevanten Rechtsgebiete bereitet: Abstraktion der Begrifflichkeiten, Definitionen der Rechtsbegriffe und logische Unterscheidbarkeiten.
Kanonisches Recht Die zweite Grundlage des Gemeinen Rechtes war das kanonische Recht (= Recht der katholischen Kirche). Die katholische Kirche hatte im Mittelalter und während der frühen Neuzeit eine weitreichende Gerichtsbarkeit. Dazu schuf sie sich ein umfangreiches eigenes Kirchenrecht, das zusammengefasst wurde in der Sammlung des Corpus Iuris Canonici. Einige Teile des kanonischen Rechtes wurden aus dem römischen Recht abgeleitet. Die Hauptrechtsquellen des kanonischen Rechtes waren jedoch die Heilige Schrift, die Schriften der Kirchenväter und päpstliche Dekretale. Dadurch unterschied sich das kanonische Recht in zentralen Punkten vom römischen Recht, ein Beispiel ist der Grundsatz pacta sunt servanda.
Im Laufe der Jahrhunderte entwickelten sich das kanonische und das rezipierte römische Recht auseinander. Dies geschah insbesondere dadurch, dass das kanonische Recht durch Päpste weiterentwickelt wurde und in Gerichten angewandt wurde, während das römische Recht über viele Jahrhunderte oft rein akademischer Natur war.Wolfgang Kunkel, in: ZRG (Romanistische Abteilung), Band 71 (1954) S. 517, Fn. 15. Der Vorteil der kirchlichen Gerichte war zudem, dass ihre Urteile, im Gegensatz zu weltlichen Gerichten im gesamten Alten Reich vollstreckt wurden.Steffen Schlinker: Rechtsgeschichte (Reihe: Juristische Kurzlehrbücher). C. H. Beck’sche Verlagsbuchhandlung München 2021. ISBN 978-3-406-77616-8. S. 112; O. F. Robinson, T. D. Fergus, W. M. Gordon: European Legal History, 2. Auflage, 1994. S. 72. Dieses kanonische Recht wurde an allen Universitäten Europas mit einer juristischen Fakultät parallel zum römischen Recht gelehrt. Angehende Juristen konnten entweder kanonisches Recht oder römisches Recht oder beide Rechte studieren. Der Unterricht in beiden Rechtsgebieten erfolgte europaweit, somit allgemein.
Auch heute hat die katholische Kirche noch eine eigenständige Gerichtsbarkeit, jedoch sind ihre Kompetenzen deutlich eingegrenzt und beschränken sich auf kircheninterne Angelegenheiten sowie auf das Verhältnis von Kirchenmitgliedern zur Kirche (zum Beispiel bei der Annullierung einer gescheiterten Ehe, um nach der Scheidung eine kirchliche Wiederverheiratung zu ermöglichen).
Örtliches Gewohnheitsrecht Den systematischen Gegenspieler zum allgemein gültigen gemeinen Recht bildete das örtliche Gewohnheitsrecht. Anders als das römische Recht und anders als das kanonische Recht, war es nicht schriftlich niedergelegt. Es entstand durch gelebte Rechtsüberzeugung (longa consuetudo; opinio necessitatis). Die unterschiedlichen und vielen Regionen in Europa unterhielten unterschiedliche und viele Gewohnheitsrechte. Ein einheitliches Gewohnheitsrecht gab es folglich nicht. Erschwerend kam hinzu, dass es je nach Lokalität gebunden, dem gemeinen römischen Recht grundsätzlich vorging. Gemeines Recht galt subsidiär. In der Praxis kehrte sich dies oft um, denn die Geltung des deutschrechtlichen Gewohnheitsrechts musste von demjenigen, der sich darauf berief, bewiesen werden. Unmöglich war das anhand eines schriftlichen Nachweises. Somit erwarb das gemeine römische Recht meist den Vorrang, da es nicht bewiesen werden musste.
Wie bereits dargestellt, wurde das gemeine Recht zunächst wissenschaftlich an den Universitäten gelehrt. Die Kirche wandte das kanonische Recht schon immer an. Im weltlichen Bereich hingegen wurde jahrhundertelang Gewohnheitsrecht angewandt (und nicht das in den Universitäten gelehrte gemeine Recht). Erst in einem Jahrhunderte andauernden Prozess gelang es den studierten Juristen, das gemeine Recht in die Rechtspraxis zu tragen. Ein Meilenstein hierfür war das 1495 geschaffene Reichskammergericht, das damals höchste Gericht im Heiligen Römischen Reich Deutscher Nation. Es hatte seine Urteile grundsätzlich nach gemeinem Recht (dem römisch-kanonischen) zu fällen und bestenfalls in Ausnahmefällen aufgrund der Grundsätze der Rechtsgewohnheit, bei dem Beweismittel von den Prozessparteien vorzubringen waren. Bei diesem Gericht drang das gemeine Recht schleichend in die Rechtspraxis ein. In einigen Teilen Europas, wie Italien und Südfrankreich, geschah dies früher, in anderen wiederum später, so in Deutschland. Länder wie England verweigerten sich einer Rezeption und entwickelten stattdessen einheimisches Recht weiter.Ulrich Manthe: Geschichte des römischen Rechts (= Beck’sche Reihe. 2132). C.H.Beck, München 2000, ISBN 3-406-44732-5, S. 118–122 ff. Ab etwa dem 16. Jahrhundert hatte das gemeine Recht das Gerichtsprozesswesen Europas im Wesentlichen durchdrungen, abgesehen insoweit vom englischen Common Law.
Zurückdrängung des Gemeinen Rechts und die großen Naturrechtskodifikationen mini|Räumlicher Geltungsbereich des Gemeinen Rechts (blau) im Deutschen Reich zum Ende des 19. Jh. Ab dem 16. Jahrhundert entstanden Gegentendenzen. Die lokalen Rechtsgewohnheiten wurden wieder verstärkt in den Blick genommen und es wurde versucht sie mit dem gemeinen Recht in Einklang zu bringen. Als die hinterlassenen Arbeiten der (Post-)Glossatoren zum Corpus iuris civilis und dieser selbst der wissenschaftlichen Überarbeitung unterzogen wurden, entwickelten sich unterschiedliche Neigungen. Die Franzosen prägten das ius commune in der ihnen eigenen Weise als römisch-französisches Gemeinrecht, holländisches Gemeinrecht bekam seine eigene Note und auch die anderen Regionen entwickelten Spezifitäten. Eine dominante Stellung nahm das ius romano-germanicum im Rechtssystem ein, das römisch-deutsche Recht. Innerhalb der unterschiedlichen Prägungen herrschte der Grundbestand des gemeinen Rechts vor.