Gewohnheitsrecht ist ungeschriebenes Recht, das nicht durch Gesetzgebung zustande kommt, sondern auf lange andauernder Anwendung von Rechtsvorstellungen und Regeln beruht, die die Beteiligten im Rechtsverkehr als verbindlich akzeptieren. Die höchstrichterliche Rechtsprechung und das Schrifttum erkennen Gewohnheitsrecht als gleichberechtigt mit Gesetzen an.
Die Hauptanwendungsfelder finden sich im Zusammenhang mit zivil- und handelsrechtlichen Gesetzen, der Verkehrssitte und Handelsbräuchen sowie sonst nicht explizit in Gesetzestexten geregelten Materien, wie das deutsche Wappenrecht und das Jedermannsrecht. Auch im Völkerrecht spielt das Gewohnheitsrecht eine wichtige Rolle.
Gewohnheitsrecht, das im Anwenderkreis begrenzt ist, beispielsweise Gewohnheitsrecht aufgrund einer Vereinsübung, wird als Observanz bezeichnet.
Das Gewohnheitsrecht in der allgemeinen Rechtsquellenlehre Begriff Nach der Definition des Bundesverfassungsgerichts entsteht Gewohnheitsrecht nicht durch ein förmliches Rechtssetzungsverfahren, sondern durch eine längere tatsächliche Übung. Diese muss dauernd und ständig wirken, und sie muss gleichmäßig und allgemein sein (longa consuetudo). Unter den beteiligten Rechtsgenossen wird Gewohnheitsrecht verbindlich anerkannt (opinio iuris).BVerfGE 22, 114 ff. (121) und 28, 21 ff. (28).
Ähnlich klingt die Deklaration des Bundesgerichtshofs, der im Gewohnheitsrecht eine langdauernde Übung erkennt, die durch die Rechtsüberzeugung beziehungsweise den Rechtsgestaltungswillen der betroffenen Verkehrskreise getragen wird.BGHZ 37, 219 ff. (222), aber auch BGHSt 8, 360 ff. (381).
Auch die Formulierungen des juristischen Schrifttums fordern diese beiden Elemente. Gewohnheitsrecht entstehe aus einer längeren, gleichmäßigen Übung und Überzeugung der an den Prozessen Beteiligten, die davon ausgehen, dass diese Übung nicht beliebig oder unverbindlich sei, sondern rechtsverbindlich geboten (opinio iuris sive/vel necessitatis, opinio iuris et/ac necessitatis), mithin als Rechtsgeltungswille einer Gemeinschaft oder derer Organe, manifestiert.Enneccerus, Nipperdey: Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts. Ein Lehrbuch. J. C. B. Mohr (Paul Siebeck), Tübingen 1952–1955, S. 264 ff. Teils wird ein drittes Element, das formale Element, verlangt – als Existenz- oder Geltungsvoraussetzung –, nämlich dass die Übung inhaltlich so bestimmt ist, dass sie als Rechtssatz formuliert werden kann.
Gewohnheitsrecht leitet sich damit nicht aus geschriebenem Recht ab, vielmehr fußt es auf Verbindlichkeit schaffender Rechtstradition. Die Rechtstradition umfasst Institute und Normen, deren Entstehungsursache unbekannt ist, an deren notwendigem Rechtsbestand aber zu keinem Zeitpunkt Zweifel bestanden.Max Kaser: Römische Rechtsquellen und angewandte Juristenmethode, in: Forschungen zum Römischen Recht. Band 36, Böhlau, Wien/Köln/Graz 1986, ISBN 3-205-05001-0, S. 21–33 (23); Beispiele: patria potestas als Hausgewalt (vgl. Ulpian, Digesten 1, 6, 8pr.) oder die Unzulässigkeit der Schenkung unter Ehegatten (heute bezeichnet als „unbenannte Zuwendung“, vgl. Ulpian, Digesten 24, 1, 1). Fehlt die rechtliche Bindungswirkung, handelt es sich um eine bloße Gewohnheit, die allein kein Recht schafft. Rechtmäßig gebildetes Gewohnheitsrecht steht dabei dem geschriebenen Recht grundsätzlich gleich, es sei denn, die Rechtsordnung verlangt ausdrücklich nach einer geschriebenen Regelung.Hopfauf, in: Schmidt-Bleibtreu, Hofmann, Hopfauf: Kommentar zum Grundgesetz – GG. 12. Auflage 2011, Einleitung Rn. 102.
Gewohnheitsrecht ist Teil der Gesamtrechtsordnung, die sich aus naturrechtlichen sowie gewohnheitsrechtlichen Komponenten, vornehmlich aber aus geschriebenem Recht zusammensetzt. Ungeschriebenes Gewohnheitsrecht grenzt sich vom durch Niederschrift gesetzten positiven Recht insoweit ab, als es nicht von staatlichen Organen (Legislative, teilweise auch Exekutive) im Rahmen von Normsetzungsverfahren erlassen wird. Gleichwohl wird Gewohnheitsrecht in Fachkreisen häufig ebenfalls als positives Recht diskutiert, teilt dann aber mit dem Naturrecht die Idee eines vor- und außerstaatlichen Rechts. Impliziert ist zugleich die Vorstellung der Verfassungsväter, Gewohnheitsrecht sei als „historisches Phänomen“ anzuerkennen, weshalb kein Handlungsbedarf bestünde über es mit staatlicher Autorität befinden zu wollen.Matthias Frühauf: Zur Legitimation von Gewohnheitsrecht im Zivilrecht unter besonderer Berücksichtigung des Richterrechts. Logos Verlag, Berlin 2006, S. 25 ff. (27).
Verhältnis zum Gesetzesrecht Gewohnheitsrecht ist in vielen Rechtsordnungen als eigenständige Rechtsquelle neben dem formellen Gesetz anerkannt, entfaltet also gleiche Bindungswirkung.Enneccerus, Nipperdey: Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts. Ein Lehrbuch. J. C. B. Mohr (Paul Siebeck), Tübingen 1952–1955, S. 271. Die Aufbauarbeit zu einer derartigen Interpretation hatte die pandektistisch orientierte Historische Rechtsschule geleistet, die in der Tradition des rezipierten römischen Rechts steht. Die geforderte Bindungswirkung hat sogar die Konsequenz, dass sich Gewohnheitsrecht nicht nur praeter legem, sondern auch contra legem entwickeln könne und zu berücksichtigen sei.Helmut Köhler: BGB Allgemeiner Teil. 28. Auflage, München 2004, S. 4; Karl Larenz in Neue Juristische Wochenschrift 1951, S. 497. Secundum legem begegnet Gewohnheitsrecht in verfestigter Auslegung unbestimmter Rechtsbegriffe als Usualinterpretation (Auslegung einer Gesetzesvorschrift durch ein Gewohnheitsrecht). Durch die Gleichrangigkeit von formellem Gesetzesrecht und Gewohnheitsrecht lässt sich außerdem die Regel Lex posterior derogat legi priori anwenden.Helmut Köhler: BGB Allgemeiner Teil. 28. Auflage, München 2004. S. 4.
Im römischen Recht standen das Gesetzesrecht (lex) und der „Väter Sitte“ (mos maiorum) im Rahmen des ius civile lange gleichberechtigt nebeneinander.Max Kaser: Römische Rechtsquellen und angewandte Juristenmethode, in: Forschungen zum Römischen Recht, Band 36, Böhlau, 1986, S. 24. Die leges übernahmen die dominierende Stellung später, wenngleich die Ermächtigungen wechselten (vergleiche insoweit: Plebiszite, Senatuskonsulte).
Auch die Rechtsordnungen der Bundesrepublik Deutschland enthalten Gewohnheitsrecht. Große Bedeutung hat es im Völkerrecht. Im Völkerstrafrecht gilt das Verbot strafbegründenden Gewohnheitsrechts nicht so strikt.
Verhältnis zum Richterrecht Das Gewohnheitsrecht verdient nach herrschender Auffassung auch eine Unterscheidung zum sogenannten Richterrecht, welches eine Kreation der neueren Methoden- und Rechtsquellenlehre ist. Im 19. Jahrhundert nannten die Pandektisten das Recht noch Gerichtsgebrauch. Der Gerichtsgebrauch bezeichnete nicht zwingend verstetigte Rechtsprechung, häufig wurde er sogar nur in den inneren Zirkeln eines Gerichts verwendet, er trug gleichwohl Züge einer gewissen Kontinuität. Der Richterrechtsbegriff betrachtet hingegen heute weniger die Merkmale der Konstanz einer Rechtsprechung, vielmehr steht er für besondere rechtspraktische Abweichungen zum Gesetzesrecht, also zu bereits geltendem Recht. Der Richter denkt in seinem Urteil über die positivrechtliche Bestimmung hinaus, weil er aus einem wertenden Blickwinkel heraus Gebote bildet. Neues Recht im eigentlichen Sinne wird dabei nicht geschaffen.Bernd Rüthers: Rechtstheorie. Begriff, Geltung und Anwendung des Rechts. Beck, München 1999; 10. Auflage (mit Christian Fischer, Axel Birk): Rechtstheorie mit Juristischer Methodenlehre, Beck, München 2018. ISBN 978-3-406-60126-2. Rn. 235.Georg Müller: Inhalt und Formen der Rechtssetzung als Problem der demokratischen Kompetenzordnung, Basel 1979, S. 101 f.Christian Eduard Ziegler: Selbstbindung der dritten Gewalt, (zugleich Dissertation Frankfurt am Main 1993). S. 37.
Neuerdings wird vereinzelt ein fließender Übergang von rechtsfortbildenden Einzelfallentscheidungen (Richterrecht) über die ständige Rechtsprechung oberster Gerichte, die eine Rechtsauffassung dauerhaft vertreten, hin zum Gewohnheitsrecht angenommen. Diese Überlegung geht davon aus, dass Präjudizien, also richtungweisende Vorentscheidungen der obersten Gerichte mit der Zeit allgemein bindend werden. Eine klare Unterscheidung zwischen Richterrecht und Gewohnheitsrecht bleibt dennoch bestehen: Während beim Richterrecht die Rechtsprechung befugt bleibt, richterliche Entscheidungen und Weiterentwicklungen aufgrund besserer Einsicht jederzeit zu ändern, kann über das Gewohnheitsrecht, das mit dem geschriebenen Recht gleichberechtigt ist, nur der Gesetzgeber (die Legislative) verfügen. Demnach handelt es sich auch bei der ständigen Rechtsprechung der obersten Gerichte nicht um die Bildung von Gewohnheitsrecht. Richterrecht findet im Diskurs um das Gewohnheitsrecht überhaupt erst Relevanz, wenn im streitgegenständlichen Urteil nicht lediglich einzelfallbezogene Gebote ausgesprochen werden, sondern Normen aufgestellt werden, die über den zu entscheidenden Einzelfall hinaus Normcharakter mit dem Anspruch der Allgemeingültigkeit beanspruchen. Dieser Anspruch orientiert sich an einem gesteigerten rechtsquellentheoretischen Interesse, wobei dahinstehen kann, ob es ausdrücklich oder konkludent zum Ausdruck kommt.Friedrich Müller: Richterrecht, Elemente einer Verfassungstheorie IV, Berlin 1986, S. 20. [Der Verfasser spricht allerdings nicht von der Setzung von Normen, sondern von Normtexten.]BGH, Beschluss vom 13. Mai 1965 – Ia ZB 27/64; aufgeführt in: Neue Juristische Wochenschrift 1965, S. 1862.
Aus mehr rechtssoziologischer Sicht wird gegen eine Unterscheidung von Gewohnheits- und Richterrecht argumentiert, dass es die Richter sind, die über die Geltung von Gewohnheitsrecht entscheiden, und Gewohnheitsrecht daher letztlich „Juristenrecht“ (Max Weber) sei.So u. a. Kühl/Reichold/Ronellenfitsch: Einführung in die Rechtswissenschaft. Reihe: Juristische Kurzlehrbücher. Beck, München 2011. ISBN 978-3-4063-6575-1. § 6 Rn. 18 m.w.N.
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