Kick-back (oder Kickback; ) ist in der Wirtschaft ein Anglizismus für die Rückerstattung eines Teils des gezahlten Betrages aus einem Geschäft zwischen mindestens drei Beteiligten durch einen Beteiligten an einen anderen. Typischerweise wird der Kick-back demjenigen, der ihn letztlich aufzubringen hat, nicht bekannt gemacht. Synonyme sind verdeckte Provision und – insbesondere in der Schweiz – Retrozession. Das Verschweigen der Zahlung stellt dabei nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGH) in Deutschland regelmäßig eine Vertragsverletzung dar, die zu zivilrechtlichem Schadensersatz führt, ähnlich ist die Rechtslage in Österreich und der Schweiz.
Begriffsklärung Vertriebsorganisationen von Finanzdienstleistungen (zum Beispiel Banken, Makler, Vertreter, Strukturvertriebe) erhalten von Produktanbietern (z. B. Fondsgesellschaften) Provisionen für verkaufte Produkte. Diese Provisionen werden von den Produktanbietern aus den Gebühren der Anleger bezahlt. Auch in der Versicherungsbranche sind solche Provisionen verbreitet.
Im Bereich der Kapitalanlage werden oftmals auch Bestandsprovisionen (in der Schweiz Bestandesretrozession genannt) für die jeweils bestehenden Anlagesummen gezahlt. Erwirbt ein Kunde beispielsweise einen Investmentfonds und zahlt der Kapitalanlagegesellschaft (KAG) jährliche Gebühren in Höhe von 1 % der jeweils angelegten Summen, reicht die KAG davon beispielsweise 0,4 % als Bestandsprovision an den Vermittler (Bank, Anlageberater o. ä.) weiter.
Kick-backs existieren außerdem im Kreditkartengeschäft, in der Versicherungswirtschaft, in der Medizinbranche und in der Werbebranche.
Problematik von Kick-backs Die grundlegende Problematik verdeckter Provisionen besteht darin, dass diese beim Vermittler einen Interessenkonflikt verursachen. Als Beauftragter des Kunden sollte er allein dessen Interessen gegenüber den Leistungserbringern vertreten – etwa der Bankberater gegenüber Fondsgesellschaften. Erhält der Vermittler von den Leistungserbringern Zahlungen, die seinem Auftraggeber der Höhe nach unbekannt sind, so besteht das Risiko, dass er nicht mehr primär dessen Interessen vertritt. Ökonomisch handelt es sich um ein so genanntes Prinzipal-Agenten-Problem. Nachteile für den Auftraggeber (Kunden) sind am ehesten durch möglichst vollständige Offenlegung der Rückvergütungen zu vermeiden, die deswegen auch von Verbraucherschützern und Gerichten gefordert wurde. Auch die Politik hat wiederholt die Offenlegung verdeckter Provisionen angemahnt.
Kick-backs im Koalitionsvertrag von 2009 Der Koalitionsvertrag vom Herbst 2009 der damaligen schwarz-gelben deutschen Bundesregierung enthält im Kapitel 4.5. zum Verbraucherschutz (Unterabschnitt Anlegerschutz) die Absichtserklärung, eine generelle Pflicht zur Offenlegung von Rückvergütungen einzuführen, Zitat: „Wir wollen ein konsistentes Finanzdienstleistungsrecht schaffen, damit Verbraucher in Zukunft besser vor vermeidbaren Verlusten und falscher Finanzberatung geschützt werden. Ein angemessener Anlegerschutz gegen unseriöse Produktanbieter und Falschberatung wird prinzipiell unabhängig davon gewährleistet, welches Produkt oder welcher Vertriebsweg vorliegt. Die Haftung für Produkte und Vertrieb soll verschärft werden. (…) Die Kunden müssen die wesentlichen Bestandteile einer Kapitalanlage, sämtliche Kosten und Provisionen einschließlich Rückvergütungen schnell erkennen können.“
Kick-backs in der Finanzbranche Rechtslage in Deutschland Bereits 1905 hat das Reichsgericht (RG) über versteckte Provisionen einer Bank geurteilt.RG JW 1905, 118 Der BGH hat sich mit Kick-backs erstmals 1990 im Zusammenhang mit Bankgeschäften befasst und zum Schadensersatz verurteilt.BGH, Urteil vom 30. Oktober 1990, Az.: XI ZR 352/89 Zudem hat der BGH mit Urteil vom 19. Dezember 2006BGH, Urteil vom 19. Dezember 2006, Az.: XI ZR 56/05, Volltext. entschieden, dass die jeweilige Vertriebsorganisation verpflichtet ist, den Anleger über diese Kick-backs zu informieren. Erfolgt diese Information nicht hinreichend deutlich oder überhaupt nicht, so steht dem Anleger ein Schadensersatzanspruch zu. Bei einem Aufklärungsverschulden kann der Anlegerso der BGH in einem Urteil zur Vermögensverwaltung aus dem Jahr 2000 nicht nur den Fondskauf, sondern auch alle anderen Wertpapiertransaktionen rückgängig machen. Das Oberlandesgericht Stuttgart hat in seinem Urteil vom 16. März 2011 – soweit ersichtlich – erstmals zu Fragen der Haftung der Organe und deren strafrechtlicher Verstrickung bei Kick-back-Zahlungen Stellung genommen.OLG Stuttgart, Urteil vom 16. März 2011, Az. 9 U 129/10, Volltext. Zuletzt hat der Bundesgerichtshof zwischen März und August 2011 in drei Entscheidungen seine anlegerfreundliche Kick-back-Rechtsprechung bekräftigt.BGH, Beschluss vom 9. März 2011 (PDF; 112 kB), Az. XI ZR 191/10, VolltextBGH, Beschluss vom 19. Juli 2011 (PDF; 63 kB), Az. XI ZR 191/10, Volltext.BGH, Beschluss vom 24. August 2011 (PDF; 117 kB), Az. XI ZR 191/10, Volltext. Danach gilt nunmehr, dass Anleger, die nach Anlageberatung durch eine Bank Fondsanteile gekauft haben, dabei einen ihnen nicht offengelegten Ausgabeaufschlag oder eine sonstige Provision zahlen mussten und später Verluste erlitten haben, sich diese Verluste von der beratenden Bank ersetzen lassen können. Soweit bekannt, haben vor der BGH-Entscheidung von 2006 alle Banken Kick-back-Provisionen vereinnahmt, ohne Anleger darüber zu informieren.Stiftung Warentest: Schadenersatz für Geldanleger, Ersatz für Fondsverluste
Rechtslage in der Schweiz
In der Schweiz nennt man Kick-backs Retrozessionen oder kurz Retros. Dort ist die Rechtslage neuerdings ähnlich: Sofern der Kunde nicht ausdrücklich solchen Zahlungen bei Vertragsabschluss zugestimmt hat, ist eine Rückforderung möglich. Das Bundesgericht hat am 30. Oktober 2012 entschieden, dass Bestandespflegekommissionen grundsätzlich dem Kunden gehören. Aktuell (November 2013) herrscht noch keine volle Klarheit, ob vom Anleger nicht genehmigte Kick-backs für fünf oder für zehn Jahre zurückgefordert werden können. Zudem fokussiert sich die aktuelle Rechtsprechung auf Vermögensverwaltungsmandate. Ob auch Anlageberatungskunden Erstattung verlangen können, ist Gegenstand laufender Untersuchungen und Debatten. Zur steuerlichen Behandlung der von den Banken erstatteten Retrozessionen publizierte das Steueramt Zürich am 12. Februar 2013 eine Stellungnahme.Steuerliche Behandlung von Retrozessionen und Kickbacks
Rechtslage in Österreich Auch in Österreich besteht eine Verpflichtung von Finanzdienstleistern, dem Anleger mögliche Interessenkonflikte durch Kick-back-Zahlungen offenzulegen. Dies gilt beispielsweise bei Vermögensverwaltungsverträgen.Online Entscheidung des Obersten Gerichtshofes (OGH) vom 7. November 2007, Az. 6 Ob 110/07f Der Oberste Gerichtshof (OGH) hielt fest, dass Vergütungen, welche die Fondsgesellschaft für jede Umschichtung in dem von ihr verwalteten Portefeuille von der Depotbank bekommt, einen Anreiz für sie darstelle, möglichst oft Wertpapiere zu kaufen oder zu verkaufen, auch wenn diese Umschichtungen nicht im besten Interesse des Anlegers sind. Der OGH qualifizierte die Retrozession deswegen als „Gefährdung der Kundeninteressen“, da sie für den Berater einen Anreiz schaffe, „auch das eigene Interesse an möglichst umfangreichen Vergütungen der Bank zu berücksichtigen“. Der OGH sprach in einer Entscheidung dem Anleger daher nicht nur die von der Bank oder dem Vermögensverwalter erhaltenen Kick-backs zu, sondern auch Schadenersatz für den erlittenen Kursverlust. Hat allerdings die Bank bzw. der Anlageberater die Tatsache und Höhe der Kick-backs vorher dem Kunden offengelegt, so besteht dagegen in der Regel kein Grund für Schadenersatzansprüche. Kick-backs sind in Österreich unter Umständen auch strafrechtlich beachtlich. Laut StGB stellt die „Geschenkannahme durch Machthaber“ mit bis zu einem Jahr Haft unter Strafe. Es handelt sich um den Tatbestand der Untreue.
Die laufenden Kick-backs, welche Fondsmanager an die Depotbank zahlen, betragen bis zu 50 % der eigenen Managementgebühr des Fonds, die ihrerseits häufig zwischen 1 und 2,5 % des Fondsvolumens des Investmentfonds beträgt. JPMorgan-JF Taiwan Fund zahlt beispielsweise etwa einer österreichischen Bank 0,75 % pro Jahr bezogen auf das Fondsvolumen, Top Vario Mix laufend 0,8 %; Erstattungen in dieser Höhe sind ein nicht zu unterschätzendes Vertriebsmotiv für die Bank. Dies ist insofern bedenklich, als die Kick-backs zu Lasten der Managementprovision des Emittenten bezahlt werden, die dazu gedacht ist, den Manager für die optimale Verwaltung des Fonds zu entlohnen und dem Fonds angelastet wird. Stehen dafür geringere Mittel zur Verfügung, weil ein großer Teil der Managementgebühr als Bestandsprovision an den Vermittler fließt, wird der Fonds in der Tendenz auch weniger gut verwaltet.
Daneben bekommt die Bank noch einen Großteil oder gar den gesamten Ausgabeaufschlag von typischerweise 5 % als Vertriebsprovision. Die Bank erhält daher eine einmalige Vertriebsprovision und eine laufende sog. Bestandspflegeprovision, eine andere (freundlichere) Bezeichnung für Retrozession oder Kick-back. Die Union Investment legt in ihren Produktinformationen teilweise die Vertriebsprovisionen und Kick-backs ihrer Fonds offen. Beim GenoEuroClassic-Mischfonds heißt es „Von dem Ausgabeaufschlag [3 %] erhält Ihre Bank abhängig von ihrem Vertriebsstatus bei der Fondsgesellschaft einmalig 90 % bis 100 %“ und „Von der Verwaltungsvergütung [maximal 1,5 %] erhält Ihre Bank abhängig von ihrem Vertriebsstatus bei der Fondsgesellschaft 25 % bis 35 %“. Beim Union Investment FairWorldFonds ist der Kick-back mit 13,2 % der Verwaltungsvergütung vergleichsweise gering.
BGH-Entscheidungen über Kick-backs bei Geschlossenen Fonds Im Bereich geschlossene Fonds (insbesondere Medien- und Immobilienfonds) waren viele Rechtsfragen um Kick-backs lange äußerst umstritten. Der Dissens begann bei der Frage, was bei geschlossenen Fonds überhaupt unter Kick-backs zu verstehen sei (nur einmalige Rückvergütungen oder auch wiederkehrende sog. Innenprovisionen), über die Frage, wie weit die Offenlegungspflicht gegenüber Kapitalanlegern gehen müsste, bis hin zu der Frage, wen eine Pflicht zur Offenlegung treffen sollte.
Während zunächst eine Aufklärungspflicht über Innenprovisionen erst ab der Grenze der Sittenwidrigkeit bejaht wurde, führte der Bundesgerichtshof mit Grundsatzurteilen zur Vermittlung geschlossener (Immobilien-)Fonds im Jahr 2004 einen Schwellenwert von 15 Prozent der Beteiligungssumme ein.BGH, Urteil vom 12. Februar 2004, Az.: III ZR 355/02 und BGH, Urteil vom 12. Februar 2004, Az.: III ZR 359/02 Ab diesem Wert sollte die Pflicht bestehen, über Innenprovisionen zu informieren.
Mit Beschluss vom 20. Januar 2009BGH, Urteil vom 20. Januar 2009, Az.: XI ZR 510/07 erklärte der BGH unter Verweis auf ein Urteil aus 2006,BGH, Urteil vom 19. Dezember 2006, Az.: XI ZR 56/05 dass ein Beratungsvertrag bei der Vermittlung einer Kapitalanlage grundsätzlich zu einer Aufklärung über Rückvergütungen (Kick-backs) verpflichte, und zwar unabhängig von deren Höhe. Diese Rechtsprechung überraschte vor allem die Banken, von denen in der Folge argumentiert wurde, dass diese „neue“ Pflicht jedenfalls nicht für „Altfälle“ von vor 2009 gelte.
Mit Beschluss vom 29. Juni 2010BGH, Beschluss vom 29. Juni 2010, Az.: XI ZR 308/09 auf Openjur.de stellte der BGH aber klar, dass diese Pflicht bereits seit dem Jahr 1990 bestehe: Für Kreditinstitute sei auf der Grundlage von zwei Urteilen des Bundesgerichtshofs von 1989 und 1990BGH, Urteil vom 28. Februar 1989, Az.: XI ZR 70/88; BGH, Urteil vom 6. Februar 1990, Az.: XI ZR 184/88 eine entsprechende Aufklärungspflicht erkennbar gewesen.