mini|Notarielle Beurkundung mit Prägesiegel (Bayern) Beurkundung ist im Rechtsverkehr ein gesetzliches Formerfordernis, wonach bestimmte Verträge oder Urkunden von einem Notar in einer Niederschrift abgefasst werden müssen, von diesem den Beteiligten vorgelesen, von den Beteiligten genehmigt und in Anwesenheit des Notars eigenhändig unterzeichnet werden müssen. Die Beurkundung ist die strengste gesetzliche Formvorschrift.
Allgemeines Die gesetzlichen Formerfordernisse bilden eine Ausnahme, damit der Rechtsverkehr nicht unnötig erschwert wird. Deshalb sind weite rechtliche Bereiche des täglichen Lebens formfrei. Zum Beispiel erfordert der Kaufvertrag in der Regel keine besondere Form (Ausnahmen siehe unten). Die notarielle Beurkundung erfüllt folgende Funktionen: Gültigkeitsfunktion: Ohne notarielle Beurkundung ist das Rechtsgeschäft nichtig. Warnfunktion: Der Erklärende soll wegen der Risiken des Geschäfts vor übereilten Bindungen geschützt werden und eine Beweisfunktion: Die Form soll beweiskräftig klarstellen, ob und mit welchem Inhalt das Geschäft zustande gekommen ist. Beratungsfunktion: Die notarielle Beurkundung soll darüber hinaus eine sachkundige Beratung und Belehrung der Beteiligten sicherstellen und eine Kontrollfunktion: Ausnahmsweise kann durch notarielle Beurkundung eine behördliche Überwachung gewährleistet werden. Bestimmte beurkundungspflichtige Rechtsgeschäfte lösen Steuerpflichten der Beteiligten aus (Schenkungsversprechen: Schenkung- oder Erbschaftsteuer, Grundstückskaufvertrag: Grunderwerbsteuer). Der Grundstückskaufvertrag muss vom Notar nach GrEStG unverzüglich nach Beurkundung dem Grunderwerbsteuerfinanzamt mit allen enthaltenen Bedingungen übersandt werden. Nicht bei jedem Rechtsgeschäft treffen alle diese Funktionen zu.
Notarielle Beteiligung Meist übernehmen Notare die Beurkundung, doch sind in Ausnahmefällen auch Gerichte oder sonstige Urkundspersonen befugt, eine Beurkundung vorzunehmen. Beispielsweise ersetzt der durch Gerichtsbeschluss festgestellte Vergleich ( Abs. 6 ZPO) das Formerfordernis der notariellen Beurkundung aus Abs. 3 Satz 2 BGB, BGB.BGH, Beschluss vom 1. Februar 2017, Az.: XI ZB 71/16 = Eine Urkundsperson ist beim Jugendamt befugt, die in SGB VIII abschließend aufgezählten Verträge zu beurkunden (beispielsweise Vaterschaft, Mutterschaft), dabei sind geeignete Beamte und Angestellte zur Wahrnehmung dieser Aufgaben vom Amtsleiter zu ermächtigen.
Der Gesetzgeber hat besonders risikoreiche oder juristisch komplizierte Rechtsgeschäfte einer notariellen Beurkundungspflicht unterworfen, damit durch Einbeziehung eines Notars sowohl den Beteiligten eine Beratung zugutekommt als auch rechtliche Risiken von vorneherein ausgeschlossen werden können. Der Ablauf einer Beurkundung ist im Beurkundungsgesetz (BeurkG) umfassend geregelt. In einer Verhandlung vor dem Notar erklären die Beteiligten ihren zu beurkundenden Willen ( BeurkG), der nach Belehrung durch den Notar in eine Niederschrift aufgenommen, vorgelesen, genehmigt und von den Beteiligten und dem Notar eigenhändig unterschrieben wird (, BeurkG). Im Rahmen der Belehrung hat der Notar als rechtskundige Person den Willen und die Ziele der Beteiligten zu erforschen, sie über rechtliche Gefahren und über die Rechtsfolgen der Beurkundung umfassend aufzuklären (Beratungsfunktion) sowie die getroffenen Regelungen eindeutig und beweiskräftig zu formulieren (Beweisfunktion). Der Notar hat den Beteiligten Wege aufzuzeigen, wie Risiken vermieden werden können. Die notarielle Urkunde ist eine öffentliche Urkunde, d. h., sie erbringt den vollen Beweis für die beurkundete Erklärung oder Tatsache. Das Originaldokument (Urschrift) verbleibt beim Notar, der es in seiner Urkundenrolle verzeichnet. Für den Rechtsverkehr erteilt er den Beteiligten vollstreckbare Ausfertigungen oder beglaubigte Abschriften.
Formbedürftige Rechtsgeschäfte Beurkundungspflichtige Rechtsgeschäfte sind in den Gesetzen abschließend aufgezählt. Dazu gehören der Grundstückskaufvertrag ( Abs. 1 BGB), die Verpflichtung zur vollständigen Vermögensübertragung ( Abs. 3 BGB), das Schenkungsversprechen ( Abs. 1 Satz 1 BGB), der Vertrag über die Ausgleichsforderung aus Zugewinnausgleich ( Abs. 3 Satz 2 BGB), der Ehevertrag ( BGB), die Sorgeerklärung ( BGB), die Verfügung über einen Erbteil ( BGB), das öffentliche Testament ( BGB), der Erbvertrag ( BGB), der Erbverzichtsvertrag ( BGB), der Erbschaftskauf ( BGB), die Abtretung von Geschäftsanteilen an einer GmbH ( Abs. 3 GmbHG) sowie die der Abtretung zugrunde liegende schuldrechtliche Verpflichtung ( Abs. 4 Satz 1 GmbHG) – meistens ein Kaufvertrag – und die Verpfändung von Geschäftsanteilen an einer GmbH ( Abs. 1 BGB i. V. m. Abs. 3 bzw. Abs. 4 Satz 1 GmbHG).
Einige gesellschaftsrechtliche Verträge (Gründung der AG nach Abs. 1 AktG, GmbH nach GmbHG; Unternehmensverträge gemäß Abs. 2 Satz 1 GmbHG, Verschmelzungsverträge nach UmwG oder Beschlüsse der Hauptversammlung einer AG nach Abs. 1 AktG) sind notariell zu beurkunden.
Eine Hypotheken- und Grundschuldbestellung ist nur dann notariell zu beurkunden, wenn die Grundpfandrechtsgläubiger (meist Kreditinstitute) die sofortige Unterwerfung des Eigentümers unter die Zwangsvollstreckung verlangen ( Abs. 1 ZPO). Die notariell beurkundete Vollstreckungsunterwerfung ist eine ausschließlich auf das Zustandekommen eines Vollstreckungstitels gerichtete einseitige prozessuale Willenserklärung, die nur prozessrechtlichen Grundsätzen untersteht. Sie ist nicht auf eine Änderung der materiellen Rechtslage gerichtet, hat keine materiell-rechtlichen Auswirkungen und bleibt deshalb von einer Unwirksamkeit des mit beurkundeten materiellen Grundgeschäftes unberührt.BGH WM 1996, 1735 Ist eine Unterwerfung nicht vorgesehen, genügt die notarielle Beglaubigung. Umgekehrt ist die Erweiterung des Sicherungszwecks einer vollstreckbaren Grundschuld formfrei wirksam, da es sich nicht um eine Abänderung der notariellen Unterwerfungserklärung handelt. Unterwirft sich der Schuldner für andere Zwecke der Zwangsvollstreckung (etwa im Rahmen einer Bürgschaft oder eines konstitutiven Schuldanerkenntnisses), wird ebenfalls Beurkundungspflicht ausgelöst.
Ein Testament kann in privatschriftlicher oder in öffentlicher Form errichtet werden. Ein privatschriftliches Testament muss der Erblasser eigenhändig nieder- und unterschreiben. Ein öffentliches Testament hingegen bedarf der Beurkundung durch Niederschrift beim Notar, es muss daher nicht vom Erblasser eigenhändig geschrieben sein ( BGB). Das öffentliche Testament ist insbesondere ratsam, wenn komplizierte erbrechtliche Verfügungen vorgesehen sind. Es genügt, wenn der Erblasser nach dem Verlesen des notariellen Protokolls verständlich „ja“ oder „nein“ sagen kann., 84 Diese Bestimmung darf jedoch testierfähigen Personen, die weder schreiben noch sprechen können, die Möglichkeit der Testamentserrichtung nicht verwehren. Für Personen, die mangels Schulbildung oder aufgrund körperlicher Gebrechen nicht schreiben können, scheidet die Möglichkeit des handschriftlichen Testaments (§ 2247 BGB) aus; ihnen bleibt nur die Möglichkeit der notariellen Testamentserrichtung nach den §§ 2232, BGB.
Rechtsfolgen Das Gesetz knüpft an das Erfordernis der Beurkundung eine wesentliche Rechtsfolge. Mangelt es an der vorgeschriebenen Beurkundung, sind die abgeschlossenen Verträge wegen Formmangels nichtig ( BGB), entfalten also von Anfang an keinerlei Rechtswirkungen. Von dieser Regel gibt es nur wenige Ausnahmen, bei denen durch Erfüllung oder Vollzug der Gesetzgeber ausdrücklich eine Heilungsmöglichkeit vorsieht. Der nicht beurkundete Grundstückskaufvertrag ist nach Abs. 1 Satz 2 BGB wirksam, wenn die Auflassung und Eintragung ins Grundbuch erfolgt sind. Das Schenkungsversprechen ist gültig, wenn die versprochene Leistung freiwillig erbracht ist ( Abs. 2 BGB). Nach Abs. 2 BGB gilt das auch für das Schenkungsversprechen von Todes wegen. Eine nicht notariell beurkundete Verpflichtung zur Abtretung/Verpfändung eines GmbH-Anteils wird wirksam, wenn die Abtretung mit notarieller Beurkundung erfolgt ( Absatz 4 GmbHG).
International Problematisch kann nach deutschem Recht eine Beurkundung durch einen ausländischen Notar sein. Voraussetzung ist, dass die ausländische Beurkundung der deutschen gleichwertig ist. Gleichwertigkeit bedeutet, dass die ausländische Urkundsperson nach Vorbildung und Stellung im Rechtsleben eine der Tätigkeit des deutschen Notars entsprechende Funktion ausübt und für die Errichtung der Urkunde ein Verfahrensrecht zu beachten hat, das den tragenden Grundsätzen des deutschen Beurkundungsrechts entspricht.BGH, Beschluss vom 17. Dezember 2013, Az.: II ZB 6/13, Rn. 14 =
Beurkundungen in der Schweiz Das Schweizer Zivilgesetzbuch (ZGB) hat die öffentliche Beurkundung als besonderes Verfahren bzw. die damit verbundene qualifizierte Form der Schriftlichkeit nicht definiert, sie aber für die wichtigsten Urkunden des Rechtsverkehrs vorgeschrieben. So ist diese Form vor allem erforderlich für Ehe- und Erbverträge, für die Übertragung von Grundeigentum, für die Errichtung der meisten Personaldienstbarkeiten, die Errichtung von Stiftungen, für selbständige und dauernde Baurechte und Dienstbarkeiten betreffend Aufhebung oder Abänderung von gesetzlichen Eigentumsbeschränkungen (ab Januar 2012 für alle Personal- und Realdienstbarkeiten), für die vertragliche Errichtung von Grundpfandrechten (ab Januar 2012 auch für Eigentümerschuldbriefe), für die Gründung von juristischen Personen (Handelsgesellschaften und Genossenschaften) und für die Änderung von Satzungen. Die Regelung der öffentlichen Beurkundung liegt gemäß Schlusstitel ZGB bei den Kantonen, die insbesondere die Personen bestimmen, welche öffentliche Beurkundungen vornehmen dürfen. In den Westschweizer Kantonen und im Kanton Tessin obliegt diese Aufgabe den freiberuflich tätigen Notaren, in den Deutschschweizer Kantonen gibt es unterschiedliche Systeme, die aus langer Tradition gewachsen sind, in einigen Kantonen gibt es noch das reine Staatsnotariat, so etwa im Kanton Zürich.
Die juristischen Personen werden in der Schweiz unterteilt in öffentlich-rechtliche sowie kirchliche einerseits und in zivilrechtliche andererseits. Letztere sind teilweise im ZGB und teilweise im Gesellschaftsrecht geregelt. Es steht eine geschlossene Zahl von Formen zur Verfügung (=Formenzwang), deren freie inhaltliche Ausgestaltung beschränkt ist. Juristische Personen sind der Verein, die Stiftung, die Aktiengesellschaft (AG), die Kommanditaktiengesellschaft (Kommandit-AG), die Gesellschaft mit beschränkter Haftung (GmbH) und die Genossenschaft.
Beurkundungszwang Für die Schaffung, die Statutenänderung und die Liquidation von juristischen Personen hat der Gesetzgeber gewisse Formerfordernisse aufgestellt: Der Verein erlangt seine Persönlichkeit durch Statuten, die im Rahmen einer Gründungsversammlung verabschiedet wurde ( ZGB). Die Genossenschaft wird wie der Verein von den Gründern etabliert ( OR) und von der Gesellschafterversammlung ( Abs. 2 Ziff. 1 OR) verändert. Die Stiftung wird durch öffentliche Urkunde oder durch Verfügung von Todes wegen errichtet. Veränderungen werden nach Anhörung des obersten Stiftungsorgans von der zuständigen Behörde umgesetzt, ebenso die Aufhebung ( ZGB und ZGB). Für Gründungen, Statutenänderungen und Liquidationen von Kapitalgesellschaften, mithin der AG ( und OR), der Kommandit-AG ( Abs. 2 OR) und der GmbH ( und OR) bedarf es der öffentlichen Beurkundung. Bei Umstrukturierungen gibt es vereinzelte Ausnahmen, wie bei der Fusion nach Art. 23 FusG.Vgl. die Übersicht über die Formvorschriften zu den verschiedenen Geschäften im Recht der AG und der GmbH:
Form der Urkunde Öffentliche Beurkundung in Papierform