Vorkonstitutionelles Recht

mini|Plenarsaal des Deutschen Bundestages (1952) während der ersten Legislaturperiode 1949–1953. Der Bundestag konstituierte sich am 7. September 1949. Damit gab es erstmals seit 1945 wieder ein handlungsfähiges deutsches Organ auf föderaler Ebene. Vorkonstitutionelles Recht (von für „Verfassung“) ist im deutschen Verfassungsdiskurs dasjenige Recht, das vor der Gründung der Bundesrepublik Deutschland gegolten hat. Es ist weiterhin wirksam, wenn es bestimmten Kriterien entspricht. Grundsätzlich gilt es weiterhin, wenn es nicht dem Grundgesetz widerspricht, das am 24. Mai 1949 in Kraft getreten ist.

Für die Väter und Mütter des Grundgesetzes im Parlamentarischen Rat ging es um die Frage, unter welchen Umständen altes Recht weiterbestehen sollte: Reichsrecht, altes Landesrecht, das Recht aus der Zeit des Nationalsozialismus und das Recht aus der Besatzungszeit. Daran schloss sich die Frage an, ob bestehendes Landesrecht als Landesrecht oder als Bundesrecht weitergilt. Das Grundgesetz weist nämlich der föderalen Ebene und der Länderebene bestimmte Kompetenzen zu, und diese Zuweisung kann in früherem Recht eine andere gewesen sein.

Recht ist vorkonstitutionell im Sinne des Grundgesetzes, wenn es vor dem Zusammentritt des 1. Deutschen Bundestags entstanden ist. Der Stichtag wurde daher der 7. September 1949. Außerdem ist nur geltendes Recht gemeint, das bedeutet, dass es nur weiterexistieren kann, wenn es vor dem Stichtag nicht bereits aufgehoben worden ist (beispielsweise durch die Besatzungsmächte in der Zeit nach dem Zweiten Weltkrieg).

Das Grundgesetz gibt keine zeitlichen Einschränkungen für das Recht an sich mit: Auch sehr altes Landesrecht kann weiterbestehen und gilt auch unbeschränkt weiter. Es ist außerdem nicht weniger wirksam als Recht, das nach dem Stichtag entstanden ist („nachkonstitutionelles Recht“). Es fügt sich in die Normenhierarchie des Grundgesetzes ein, so dass zum Beispiel Bundesrecht über dem Landesrecht steht. Unter anderem deswegen ist es wichtig zu entscheiden, ob das alte Recht als Landesrecht oder Bundesrecht fortexistiert.

Unwichtig ist, wie das Recht entstanden ist: Das damalige Verfahren der Rechtsetzung kann sich vom heutigen unterscheiden. So ist auch Recht aus der Zeit der NS-Diktatur weiterhin gültig. Es darf allerdings nicht der Gerechtigkeitsidee des Grundgesetzes widersprechen; derartiges Unrecht gilt als von Anfang an als unwirksam. Viele spezifisch nationalsozialistische Gesetze und andere Vorschriften sind bereits von den Besatzungsmächten aufgehoben worden und allein deswegen schon kein weitergeltendes vorkonstitutionelles Recht.

Im Jahr 1949 war die staatliche Situation Deutschlands eine besondere: Die Souveränität lag bei den Alliierten, sie übten ihre Besatzungsgewalt aus; es bestanden Rechte und die Verantwortlichkeit der vier Mächte für Deutschland als Ganzes und für Berlin. Damit verbunden war der Status Deutschlands, das Verhältnis der beiden deutschen Staaten zueinander, deren Verhältnis zum fortbestehenden deutschen Gesamtstaat, der Status umstrittener Gebiete und das Selbstbestimmungsrecht der Völker vor dem Hintergrund der deutschen Frage.

Verfassungsartikel In der Weimarer Verfassung (WRV) heißt es: Artikel 178 Die Verfassung des Deutschen Reichs vom 16. April 1871 und das Gesetz über die vorläufige Reichsgewalt vom 10. Februar 1919 sind aufgehoben. Die übrigen Gesetze und Verordnungen des Reichs bleiben in Kraft, soweit ihnen diese Verfassung nicht entgegensteht. Die Bestimmungen des am 28. Juni 1919 in Versailles unterzeichneten Friedensvertrags werden durch die Verfassung nicht berührt. Anordnungen der Behörden, die auf Grund bisheriger Gesetze in rechtsgültiger Weise getroffen waren, behalten ihre Gültigkeit bis zur Aufhebung im Wege anderweitiger Anordnung oder Gesetzgebung.

Mit vorkonstitutionellem Recht befassen sich im Grundgesetz im Wesentlichen die Artikel 123 bis 129. Die wichtigste Bestimmung, die vorkonstitutionelles Recht überhaupt für weitergeltend erklärt, befindet sich in Absatz 1 GG:

Darauf fußen die weiteren Regelungen der , , , , , , , und GG.

Entstehung und Bedeutung In Art. 178 der Weimarer Reichsverfassung von 1919 wurde bestimmt: Die Bismarcksche Reichsverfassung (1871) und das Gesetz über die vorläufige Reichsgewalt (1919) sind aufgehoben. Gesetze und Verordnungen blieben in Kraft, wenn sie der neuen Reichsverfassung nicht widersprachen. Eine ähnliche Regelung war im Jahr 1949 für das Grundgesetz wegen der nationalsozialistischen Diktatur umso dringlicher: Spezifisch nationalsozialistisches Recht sollte vom übrigen getrennt werden.R. Stettner, in: H. Dreier (Hrsg.), Grundgesetz-Kommentar, Bd. 2, 2. Aufl. 2006, Art. 123, Rn. 1.

Im Entwurf des Herrenchiemsees hatte man sich noch sehr an der Weimarer Regelung orientiert. Im Parlamentarischen Rat (1948/49) hingegen wollte man außer Gesetzen und Verordnungen noch weiteres Recht weitergelten lassen. Auch Recht aus der Zeit zwischen Entstehen des Grundgesetzes und Zusammentritt des Bundestages sollte dazugehören. Im Parlamentarischen Rat ist noch ein weiterer Gegenstand hinzugekommen: die Frage der internationalen Verträge, des Reichskonkordats wegen.R. Stettner, in: H. Dreier (Hrsg.), Grundgesetz-Kommentar, Bd. 2, 2. Aufl. 2006, Art. 123, Rn. 2.

Holtkotten zufolge hat Art. 123 GG nur eine deklaratorische Wirkung. Da die Bundesrepublik identisch mit dem Deutschen Reich ist, sei es nicht notwendig, ausdrücklich das frühere Recht zu bestätigen.Holtkotten, in: Wolfgang Kahl, Christian Waldhoff, Christian Walter (Hrsg.), Bonner Kommentar zum Grundgesetz, Loseblattsammlung seit 1950, C.F. Müller, Heidelberg, ISBN 978-3-8114-1053-4. 52. Lieferung, Zweitbearbeitung Art 81. / November 1986, Rn. 1. Laut Stettner trifft Art. 123 GG jedenfalls keine Aussage über die Identität. Eine völkerrechtliche Kontinuität nach außen bedeutet aber nicht automatisch, dass auch die Normen im Inneren fortbestehen. Art. 123 Abs. 1 GG ist also nicht deklaratorisch, sondern konstitutiv: Man hätte die Frage nach der normativen Kontinuität auch anders entscheiden können. Ein Gegenbeispiel ist der Umgang mit dem Recht der untergegangenen DDR: Im Wege des Einigungsvertrages 1990 hat man nur einen kleinen Teil davon in Kraft belassen.R. Stettner, in: H. Dreier (Hrsg.), Grundgesetz-Kommentar, Bd. 2, 2. Aufl. 2006, Art. 123, Rn. 10 f.

Im Gegensatz dazu, so Stettner, hat Art. 123 Abs. 2 GG keinen konstitutiven Charakter. Er dient zur Verdeutlichung, dass Verträge des Reiches wie das Reichskonkordat innerhalb Deutschlands fortgelten können, auch wenn sie heute in die Zuständigkeit der Länder fallen. Das Reichskonkordat beinhaltet schulrechtliche Bestimmungen. Die Landesgesetzgeber dürfen diese Bestimmungen ändern, denn sie sind nicht verpflichtet, internationale Verträge des Reiches oder des Bundes zu respektieren.R. Stettner, in: H. Dreier (Hrsg.), Grundgesetz-Kommentar, Bd. 2, 2. Aufl. 2006, Art. 123, Rn. 27.

In Frage kommendes Recht Nicht nur Gesetze sind „Recht“ im Sinne des Art. 123 GG, sondern jede Rechtsnorm innerstaatlichen Rechts. Der Urheber des Rechtes ist unwichtig: Das Recht kann auf föderaler Ebene oder Landesebene entstanden sein, über den ordentlichen Gesetzgebungsprozess oder zum Beispiel als gesetzesvertretende Verordnung („Notverordnung“) in der Weimarer Republik.Wolff, in: v. Mangoldt/Klein/Starck, GG II, Art. 123 Rn. 12–14. Wolff: „Ob vorkonstitutionelles Recht ordnungsgemäß zustande gekommen ist, […] beurteilt sich nach den staatsrechtlichen Verhältnissen zur Zeit seiner Entstehung.“ Die Rechtsnorm muss allerdings wirksam gewesen sein, also ausgefertigt und verkündet worden sein. Ein Inkrafttreten ist für die Wirksamkeit nicht unbedingt nötig.Wolff, in: v. Mangoldt/Klein/Starck, GG II, Art. 123 Rn. 21. Fortgelten kann auch Gewohnheitsrecht; strittig war dies bislang vor allem, wenn es Grundrechte einschränkt (zum Beispiel bei der Einschränkung der Berufsfreiheit, Abs. 1 GG). Jedenfalls darf das Gewohnheitsrecht nicht derart durch Interpretation weiterentwickelt werden, dass ein neuer Tatbestand entsteht, in die Grundrechte einzugreifen.Wolff, in: v. Mangoldt/Klein/Starck, GG II, Art. 123 Rn. 35.

Altes Verfassungsrecht auf Reichsebene ist allerdings nicht gemeint. Anders als in der Weimarer Reichsverfassung hat das Grundgesetz die vorherige Gesamtstaatsverfassung nicht ausdrücklich abgeschafft. Aber da das Grundgesetz eine neue deutsche Verfassung darstellt, ist spätestens mit ihm die Weimarer Verfassung außer Kraft getreten.Wolff, in: v. Mangoldt/Klein/Starck, GG II, Art. 123 Rn. 15.

Das Recht muss eine systematische Rechtsnorm gewesen sein, kein Einzelakt. Ob Einzelakte weitergelten, dafür gibt es andere Gesichtspunkte.Wolff, in: v. Mangoldt/Klein/Starck, GG II, Art. 123 Rn. 16. Recht hat eine bestimmte Stellung in der Normenhierarchie. Art. 123 Abs. 1 GG erklärt nicht, welchen Rang altes Recht in der aktuellen Normenhierarchie hat, also ob zum Beispiel Recht im Gesetzesrang diesen behält. Man orientiert sich normalerweise an dem Rang zum Zeitpunkt, als die Rechtsnorm entstanden ist. Allerdings kann der genaue Rang manchmal unklar sein. Gesetzesvertretende Verordnungen etwa nach dem Ermächtigungsgesetz von 1933 hatten damals den Rang von Gesetzen, was weitergilt.Wolff, in: v. Mangoldt/Klein/Starck, GG II, Art. 123 Rn. 38.

Das betreffende Recht muss vor dem Stichtag noch wirksam gewesen sein. Es darf seine Gültigkeit nicht verloren haben, also nicht zum Beispiel durch einen Gesetzgeber bereits aufgehoben worden sein. Auch wenn die Nationalsozialisten oder die Besatzungsmächte Recht aufgehoben haben, wird es durch Art. 123 GG nicht wieder gültig. Das gilt auch für die Abschaffung der bundesstaatlichen Organisation des Reiches durch den nationalsozialistischen Einheitsstaat.Wolff, in: v. Mangoldt/Klein/Starck, GG II, Art. 123 Rn. 21 f.

Die Väter und Mütter des Grundgesetzes wollten es ermöglichen, dass bis zum Zusammentritt des Bundestages noch Recht gesetzt werden konnte. Dennoch sollte dieses Recht bereits materiell an das Grundgesetz gebunden sein. Darum hat Recht, das dem Grundgesetz widerspricht, bereits am 24. Mai 1949 seine Rechtsgültigkeit verloren. Das ist der Tag, an dem das Grundgesetz in Kraft getreten ist.R. Stettner, in: H. Dreier (Hrsg.), Grundgesetz-Kommentar, Bd. 2, 2. Aufl. 2006, Art. 123, Rn. 22.

Art. 123 GG bezieht sich schließlich nur auf altes Recht. Wenn nach dem Stichtag ein deutscher Gesetzgeber es „nachträglich in seinen Willen aufgenommen“ hat (Wolff), dann ist es nicht mehr vorkonstitutionell. Dieses alt-neue Recht muss den normalen Anforderungen des Grundgesetzes genügen, diese Verfassungsnorm kommt nicht mehr zur Anwendung.Wolff, in: v. Mangoldt/Klein/Starck, GG II, Art. 123 Rn. 24 f. Art. 123 GG beschränkt nicht die Dauer der Fortgeltung.Schulze, in: Sachs, Grundgesetz, 3. Aufl. 2002, Art. 123, Rn. 12.

Zeitpunkt der Rechtsetzung Recht vor 1867 Wolff zufolge schränkt Art. 123 GG das alte Recht zeitlich nicht ein;Wolff, in: v. Mangoldt/Klein/Starck, GG II, Art. 123 Rn. 20. Stettner zufolge gilt dieser Grundgesetzartikel für Recht aus „jeder Entstehungszeit seit Schaffung des Norddeutschen Bundes“ (1867).R. Stettner, in: H. Dreier (Hrsg.), Grundgesetz-Kommentar, Bd. 2, 2. Aufl. 2006, Art. 123, Rn. 14. Die Literatur geht auf die Zeit vor 1867 nicht näher ein. Trotz des Falles der Allgemeinen Deutschen Wechselordnung (1849) darf man davon ausgehen, dass das Recht des Deutschen Bundes nicht weitergilt: Zwischen dem Deutschen Bund und dem Norddeutschen Bund gibt es keine rechtliche Kontinuität. Außerdem war der Bundeszweck des Deutschen Bundes auf die innere und äußere Sicherheit beschränkt. Daher ist 1815–1866 sowieso wenig Recht entstanden, das für ein Weitergelten in Frage kommen würde.