Insolvenzunfähigkeit ist im Insolvenzrecht das Privileg bestimmter Schuldner, kraft Gesetzes vom allgemein geltenden Insolvenzregime befreit zu sein.
Allgemeines Im Regelfall unterliegen auch international die Schuldner aller Rechtsformen und Privatpersonen dem Insolvenzrecht, sind also insolvenz- oder konkursfähig. In manchen Staaten sind jedoch Sonderregelungen für bestimmte Schuldner vorgesehen. Diese Ausnahmeregelungen führen zur Insolvenzunfähigkeit () mit der Folge, dass Gläubiger nicht mit insolvenzbedingten Vermögensverlusten zu rechnen haben, weil die Insolvenzbestimmungen nicht anwendbar sind. Zudem droht insolvenzunfähigen Schuldnern – sofern es sich um juristische Personen handelt – nicht die Gefahr, dass sie nach Abschluss des Insolvenzverfahrens durch Vermögenslosigkeit von Amts wegen gelöscht werden und damit ihre Existenz verlieren.
Deutschland Gesetzliche Regelung der Insolvenzunfähigkeit Bereits am 30. Januar 1935 wurde mit § 116 Abs. 2 der Deutschen Gemeindeordnung die Unzulässigkeit einer Insolvenz über das Gemeindevermögen festgelegt. Das wurde in die nunmehr geltenden landesrechtlichen Gemeindeordnungen übertragen. Auf Bundesebene sieht die deutsche Insolvenzordnung (InsO) klare Regelungen für bestimmte juristische Personen des öffentlichen Rechts vor. Die Insolvenzfähigkeit von Bund und Bundesländern ( Abs. 1 Nr. 1 InsO) sind bundesgesetzlich ausgeschlossen. Gemeinden, Gemeindeverbände und Landkreise sind dann von der Insolvenz ausgeschlossen ( Abs. 1 Nr. 2 InsO), wenn die Bundesländer dies landesrechtlich geregelt haben (so etwa § 128 Abs. 2 GO NRW). Dieser Ausschluss soll die Funktionsfähigkeit der Staatsgewalt und der öffentlichen Verwaltung aufrechterhalten.Gerhart Kreft, Kommentar zur InsO, 6. Auflage 2011, S. 56 Das Gesetz spricht davon, dass ein Insolvenzverfahren über das Vermögen dieser Schuldnergruppe unzulässig ist.Ein Insolvenzantrag muss vom zuständigen Insolvenzgericht demnach als unzulässig zurückgewiesen werden. Die Insolvenz des Bundes würde sich in einem Staatsbankrott ausdrücken. Dessen Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung ist allein mit staats- oder verwaltungsrechtlichen Mitteln zu begegnen., 135 f. und ZPO Zudem wird argumentiert, dass das Insolvenzrecht im Falle eines Staatsbankrotts keine geeigneten Regelungen bereithalte.BVerfGE 15, 126, 155 Die Insolvenzunfähigkeit des Bundes und der Länder ist auch Ausdruck der „Ewigkeitsgarantie“ des Abs. 3 GG, wonach eine Grundgesetzänderung im Hinblick auf die Gliederung in Bund und Länder absolut unzulässig ist.Friedrich L. Cranshaw, Insolvenz- und finanzrechtliche Perspektiven der Insolvenz von juristischen Personen des öffentlichen Rechts, 2007, S. 109
Durch Bundesgesetze bestehen ähnliche Sonderregelungen für bundesunmittelbare juristische Personen des öffentlichen Rechts, das Landesrecht schließt weitere juristische Personen des öffentlichen Rechts aus. Deshalb sind ferner insolvenzunfähig bundesunmittelbare juristische Personen des öffentlichen Rechts (Anstalten des öffentlichen Rechts und Körperschaften des öffentlichen Rechts, siehe dazu etwa AGGVG in Baden-Württemberg), Industrie- und Handelskammern, Handwerksinnungen und Kreishandwerkerschaften, Handwerkskammern, Rechtsanwaltskammern, öffentlich-rechtlich organisierte Kreditinstitute (Ausnahme: Sparkassen und Landesbankendie subsidiäre und unbegrenzte kommunale Gewährträgerhaftung wurde in den regionalen Sparkassengesetzen im Juli 2001 abgeschafft), kommunale Eigen- und Regiebetriebe, staatlich anerkannte Ersatzschulen, Studentenwerke, Gewerkschaften und politische Parteien.Gerhart Kreft, Kommentar zur InsO, 6. Auflage 2011, S. 56 mit weiteren Nachweisen Auf Landesebene stellen Gesetze (Gesetz über die Insolvenzunfähigkeit juristischer Personen des öffentlichen Rechts) klar, dass das Insolvenzverfahren über das Vermögen von juristischen Personen des öffentlichen Rechts, die der unmittelbaren Landesaufsicht unterliegen, unzulässig ist.
Ebenfalls nicht insolvenzfähig sind die öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten (§ 32 Deutschlandradio-Staatsvertrag, § 1 Abs. 3 Staatsvertrag über den Südwestfunk);Wolfgang Henckel, Walter Gerhardt: Insolvenzordnung. Band 1. 2004, S. 356 ff. wo derartige ausdrückliche Regelungen fehlen (etwa beim WDR), hat das BVerfG diese Gesetzeslücke geschlossen und die öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten insgesamt für insolvenzunfähig erklärt., 145 ff. „Die Gewährleistungspflicht gebietet es dem Land, die Zahlungsunfähigkeit der Rundfunkanstalt abzuwenden. Notfalls muss das Land für Verbindlichkeiten der Rundfunkanstalt einstehen.“BVerfGE 89, 144, 154 Einige öffentlich-rechtliche Kreditinstitute können nur durch Gesetz aufgelöst werden und sind daher faktisch insolvenzunfähig. Dazu gehören die Deutsche Bundesbank mit den Landeszentralbanken ( BBankG) und die KfW (§§ 1, 13 Abs. 1 Gesetz über die KfW). Auch als Körperschaften des öffentlichen Rechts anerkannte Kirchen und kirchliche Organisationen sind nach Abs. 2, GG in Verbindung mit Abs. 3 Satz 1 Weimarer Reichsverfassung vom Insolvenzverfahren ausgeschlossen. In Abs. 3 WEG ist die Unauflöslichkeit und Insolvenzunfähigkeit der Wohnungseigentümergemeinschaft vorgesehen.
Neben diesem absoluten Verbot der Gesamtvollstreckung gibt es auch einen weitgehenden Schutz vor Einzelzwangsvollstreckung bei Bund, Ländern, Anstalten/Körperschaften des öffentlichen Rechts und öffentlich-rechtlichen Stiftungen ( ZPO).
Anerkennung in anderen Gesetzen und in der Rechtsprechung Gelegentlich erkennt auch das Gesetz ein fehlendes Insolvenzrisiko an und lässt dann Ausnahmen zur allgemeinen Pflicht zur Sicherheitsleistung zu. Im Regelfall sind Auftraggeber von Bauleistungen nach BGB verpflichtet, dem Bauunternehmer Sicherheitsleistung zu stellen. Ausgenommen sind nach § 648a Abs. 6 Nr. 1 BGB juristische Personen des öffentlichen Rechts als Auftraggeber, weil bei diesen kein Insolvenzrisiko besteht.Katrin Rohr-Suchalla, VOB/B: Basiswissen für Baufachleute, 2008, S. 115 Von der Insolvenzsicherungspflicht der Reiseveranstalter ausgenommen sind nach Abs. 6 BGB Reisen von juristischen Personen des öffentlichen Rechts, so dass Schulen, Volkshochschulen oder Universitäten als Reiseveranstalter keinen Sicherungsschein ausstellen müssen.Jörn W. Mundt, Reiseveranstaltung: Lehr- und Handbuch, 2007, S. 138 Nach Abs. 2 Schuldverschreibungsgesetz (SchVG) gilt dieses Gesetz ausdrücklich nicht für deutsche Anleiheschuldner öffentlicher Anleihen in der Rechtsform der juristischen Person des öffentlichen Rechts (Bundes-, Länder- oder Kommunalanleihen). Grund ist, dass das SchVG eine Insolvenz des Anleiheschuldners verhindern soll, deutsche Gebietskörperschaften aber insolvenzunfähig sind und deshalb eines Insolvenzschutzes nicht bedürfen. Auch die Rechtsprechung geht in zahlreichen Entscheidungen vom fehlenden Insolvenzrisiko aus. Im Rahmen der öffentlichen Ausschreibung verstoße es gegen die Chancengleichheit, wenn ein Unternehmen, das keinem Insolvenzrisiko ausgesetzt sei, in Wettbewerb mit Unternehmen tritt, die diesem Risiko ausgesetzt sind.OLG Celle, Beschluss vom 8. November 2001, 13 Verg. 11/2001 Im Fall ging es um eine Anstalt des öffentlichen Rechts mit kommunaler Gewährträgerhaftung. Auch das Rückforderungsrisiko sei mit so gut wie keinem Insolvenzrisiko verbunden, weil das Land Berlin die Gewährträgerin der Schuldnerin (Anstalt des öffentlichen Rechts im Rahmen der Abfallentsorgung) sei (§ 4 BerlinBG).BGH, Urteil vom 5. Juli 2005, Az.: X ZR 99/04
Folgen Die Insolvenzunfähigkeit schützt in Deutschland juristische Personen des öffentlichen Rechts vor einem Universalinsolvenzverfahren. Die betroffenen Schuldner unterliegen nicht dem Insolvenzregime. Selbst wenn sie einen der drei Insolvenztatbestände Zahlungsunfähigkeit, drohende Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung erfüllen würden, wird auf sie das Insolvenzrecht nicht angewandt.
Die gesetzlich statuierte Insolvenzunfähigkeit kann dennoch nicht vor einer Zahlungsunfähigkeit der begünstigten Schuldner schützen. Das deutsche Recht geht durchaus von der Möglichkeit einer faktischen Zahlungsunfähigkeit/Überschuldung aus. Ist die juristische Person des öffentlichen Rechts zahlungsunfähig oder überschuldet, können deren Arbeitnehmer vom zuständigen Bundesland jenen Betrag fordern, der bei einer – hypothetischen – Insolvenz von der Bundesagentur für Arbeit (Insolvenzgeld) bzw. vom Träger der Insolvenzsicherung (betriebliche Altersversorgung) gezahlt worden wäre. Zur Zahlung von Beiträgen zum Insolvenzgeld ( Abs. 1 SGB III) und Beiträgen zur Insolvenzsicherung der betrieblichen Altersversorgung ( Abs. 2 BetrAVG) können insolvenzunfähige Schuldner nämlich nicht herangezogen werden. Das jeweilige Bundesland haftet gewissermaßen als „Veranlasser“ im Rahmen einer spezifischen Ausfallhaftung.Christian Koenig, Insolvenzunfähigkeit juristischer Personen des öffentlichen Rechts - ein Beihilfentatbestand nach Art.87 Abs. 1 EG ?, in: Betriebs-Berater, Heft 10/2003, Februar 2003, S. 1 Dabei handelt es sich um inhaltlich eng begrenzte Gewährleistungsansprüche der Arbeitnehmer von insolvenzunfähigen öffentlich-rechtlichen Einheiten gegenüber dem zuständigen Bundesland. Diese gesetzlich verlangte automatische Haftungsübernahme durch das zuständige Bundesland beschränkt sich jedoch auf diese konkreten Tatbestände.
Insolvenzferne Aber auch vertragliche Regelungen oder wirtschaftliche Gestaltungen können dazu führen, dass bestimmte Schuldner als insolvenzfern () bezeichnet werden können. Sie sind zwar formell insolvenzfähig, ihre Insolvenz ist jedoch höchst unwahrscheinlich. Häufig handelt es sich um Zweckgesellschaften, die nur bestimmte Aufgaben erfüllen, welche aus einer relativ oder absolut sicheren Finanzierungsquelle bestritten werden (siehe Strukturierte Finanzierungen). Voraussetzung ist, dass die Einnahmen der Zweckgesellschaft nicht nur den Kapitaldienst für die Schulden, sondern darüber hinaus auch die übrigen Kosten der Zweckgesellschaft decken. Verschiedene zusätzliche Regelungen sollen den Gläubigern einen ähnlichen Risikokomfort ermöglichen wie bei der Insolvenzunfähigkeit. Ersatzlösungen reichen von staatlichen Garantien bis hin zu harten Patronatserklärungen.
Kritik Die weitgehende Befreiung des öffentlichen Sektors in Deutschland dient – neben der Sicherstellung der öffentlichen Verwaltung – auch dem Gläubigerschutz. Kreditgeber müssen nicht damit rechnen, mit ihren Forderungen in ein Insolvenzverfahren hineingezogen zu werden und hier möglicherweise auf Forderungen verzichten zu müssen. Der Stellungnahme der Bundesregierung zufolge könne den Gläubigern durch die fehlende Insolvenzfähigkeit der Gemeinden kein Nachteil entstehen, da die Gebietskörperschaften über die steuerliche Refinanzierungsmöglichkeit gemäß Abs. 2 Satz 3 Grundgesetz Fehlbeträge decken könnten. Im Übrigen weist die Regierung auf die Kompetenzen der kommunalen Aufsichtsbehörden hin, welche die Insolvenz einer Gemeinde durch Aufsichtsmittel von vornherein abwenden könnten. vom 15. März 2005, Antwort der Bundesregierung auf die Kleine Anfrage, S. 3 (PDF; 225 kB) Das sind die wesentlichen Gründe für den Kommunalkredit der Kreditinstitute. Es ist deshalb möglich, dass selbst Gemeinden im Haushaltssicherungskonzept oder überschuldete Gemeinden noch Kredit erhalten. Hiergegen wird argumentiert, dass deshalb eine sparsame Haushaltsführung nicht ernsthaft betrieben wird, weil unbegrenzte Kreditaufnahmen möglich sind. Dieses moralische Risiko war möglicherweise einer der Gründe für die exzessive Überschuldung vieler Gemeinden, denn sie können haushaltspolitische Fehler begehen, ohne dass ihnen die Insolvenz droht.
Ausland