Das Arbeitsrecht der Schweiz umfasst alle Normen, welche in irgendeiner Form die Beschäftigung regeln. Die Regelung der Beschäftigung durch private Arbeitgeber ist dabei weitgehend auf Bundesebene vereinheitlicht, während bei öffentlich-rechtlichen Beschäftigungsverhältnissen nach wie vor eine Vielzahl von kantonalen Gesetzen vorherrscht. Insbesondere die zivilrechtliche Normierung ist auf eine Vielzahl von Gesetzen verteilt. Von grösserer Bedeutung sind insbesondere die neue Bundesverfassung von 1999, das Obligationenrecht, das Arbeitsgesetz sowie im öffentlich-rechtlichen Bereich das Bundespersonalgesetz.
Rechtsquellen
Die folgenden Gesetze definieren die Rahmenbedingungen, unter denen in der Schweiz Personen beschäftigt werden dürfen:J. Brühwiler: Arbeitsrecht in der Schweiz Die neue Bundesverfassung regelt einige normative Grundsätze sowie die Kompetenzen der einzelnen Gebietskörperschaften, namentlich die Kompetenzen von Bund und Kantonen. Grundlegend ist das Einzelarbeitsvertrags-Recht, das im Obligationenrecht (OR) niedergeschrieben ist. Grundsätzlich vereinbaren Arbeitgeber und Arbeitnehmer ihren Arbeitsvertrag dispositiv, d. h. in freier gegenseitiger Willensäusserung. Allerdings müssen dabei einige grundlegende gesetzliche Normen eingehalten werden, die im Streitfall Vorrang besitzen. Nebst dem Einzelarbeitsvertrags-Recht des OR müssen auch die öffentlich-rechtlichen Vorschriften und ein allfällig geltender Gesamtarbeitsvertrag (GAV) eingehalten werden. Der Gesamtarbeitsvertrag seinerseits ist in seinen Rahmenbedingungen ebenfalls im OR festgelegt. Das Bundesgesetz über die Allgemeinverbindlicherklärung von Gesamtarbeitsverträgen regelt die behördlichen Möglichkeiten, Gesamtarbeitsverträge auch für Branchen und Unternehmen verbindlich zu erklären, die sich dem Gesamtarbeitsvertrag nicht freiwillig angeschlossen haben. Ebenfalls zwingendes öffentliches Recht stellt das Arbeitsgesetz dar, das der Arbeitnehmer-Seite minimale Schutznormen bezüglich Arbeitszeit gewährleistet. Es wird heute meist durch gesamtarbeitsvertragliche Regelungen unterboten. Der Gesundheitsschutz am Arbeitsplatz gilt in der Schweiz terminologisch teilweise nicht als Arbeitsrecht, sondern wird im Rahmen des Unfallversicherungsrechtes (SUVA) behandelt. Die Arbeitsbedingungen ausländischer Arbeitnehmer (i.S. v. a. minimaler arbeitsvertraglicher Standards), die nur für einzelne Projekte/Arbeitseinsätze in die Schweiz entsandt werden, werden im Entsendegesetz geregelt. Es soll v. a. Lohn- und Sozial-Dumping verhindern. Das Bundesgesetz gegen die Schwarzarbeit soll diesbezügliche Missbräuche von Arbeitgeber- wie von Arbeitnehmer-Seite verhindern.
Tritt der Staat als Arbeitgeber auf, so sind vorrangig die Bestimmungen des öffentlichen Rechts zu beachten. Die privatrechtlichen Bestimmungen kommen nur subsidiär oder als analog angewendetes Recht zum Zug. Da die Kantone in der Ausgestaltung ihres Verwaltungsrechts weitgehend autonom sind, kennen alle Kantone eigene Regelungen für öffentlich-rechtliche Beschäftigungsverhältnisse. Auf Bundesebene sind insbesondere das Bundespersonalgesetz (BPG) und soweit Haftungsfragen betroffen sind das Verantwortlichkeitsgesetz (VG) zu beachten.
Bundesverfassung Mit der neuen Bundesverfassung haben neben den wenigen bestehenden Bestimmungen bezüglich des Arbeitsverhältnisses einige neue, teilweise recht bedeutende Bestimmungen Eingang in das formelle Verfassungsrecht der Schweiz gefunden. Die in der Verfassung verankerten Bestimmungen sind grösstenteils nicht self-executing, das heisst, sie können nicht individuell-konkret eingeklagt werden. Ausgenommen hiervon sind die Grundrechte, welche teilweise auch für das Arbeitsrecht von Bedeutung sind. Ferner können die vom Bund erlassenen Gesetze und Verordnungen auch nicht in generell-abstrakter Weise auf ihre Verfassungsmässigkeit überprüft werden, was die Wirkung der Verfassungsnormen weiter einschränkt.
Die ersten das Arbeitsrecht betreffenden Bestimmungen der Verfassung finden sich im individuell einklagbaren Grundrechtsteil. Art. 27 garantiert in Abs. 1 die Wirtschaftsfreiheit und präzisiert diese insofern in Abs. 2, als die freie Wahl des Berufs und der freie Zugang zu einer privatwirtschaftlichen Tätigkeit ausdrücklich garantiert werden. In diesem Artikel kommt also die marktwirtschaftliche Ausrichtung der schweizerischen Wirtschaftspolitik zum Ausdruck. In Art. 28 wird die Koalitionsfreiheit gewährleistet, es ist den Arbeitnehmern und Arbeitgebern also ausdrücklich gestattet, Interessenverbände zu gründen. Die herausragendste Bestimmung findet sich allerdings in Abs. 3 des besagten Artikels, wo das Streikrecht ausdrücklich garantiert wird. Dies ist insofern von grosser Bedeutung, als dieser Bestimmung ein jahrzehntelanger Streit vorausging, ob Streiks zulässig seien. Im Gegensatz zu den umliegenden Ländern war der Streik in der Schweiz vor Inkrafttreten der neuen Bundesverfassung nie gesetzlich geregelt worden.
Weitere das Arbeitsrecht betreffende Bestimmungen finden sich im 7. Abschnitt (Wirtschaft) des 2. Kapitels (Zuständigkeiten). In Art. 94 Abs. 1 wird die bereits im Grundrechtsteil garantierte Wirtschaftsfreiheit wiederholt und Bund und Kantonen als Grundsatz ihrer Wirtschaftspolitik auferlegt. Bedeutender ist Art. 110 Abs. 1, der bestimmt, dass der Bund Vorschriften über die Arbeit erlassen kann. In lit. a bis d wird präzisiert, was genau durch den Bund geregelt werden darf. Namentlich ist dies der Schutz der Arbeitnehmer, das Verhältnis zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer, die Arbeitsvermittlung und die Allgemeinverbindlichkeitserklärung von Gesamtarbeitsverträgen. Der Wortlaut des Artikels, wonach der Bund Vorschriften erlassen kann, deutet auf eine Kompetenznorm mit nachträglich derogatorischer Wirkung hin. Das heisst, dass der Bund befugt ist, den bestimmten Bereich zu regeln, er ist aber nicht dazu verpflichtet. Ferner bedeutet dies, dass die Kantone befugt sind selbst Regelungen zu diesem Bereich zu erlassen, diese aber ihre Gültigkeit verlieren, sobald der Bund entsprechende Regeln erlässt. In der Praxis gibt dieser Artikel dem Bund eine sehr umfassende Kompetenz, wovon er mit dem Erlass des OR, des Arbeitsgesetzes, sowie einiger weiterer Gesetze umfassend Gebrauch gemacht hat. Für kantonale Regelungen besteht somit fast kein Raum mehr. Abs. 2 von Art. 110 setzt schliesslich Schranken für die Allgemeinverbindlichkeitserklärung von Gesamtarbeitsverträgen.
Obligationenrecht Die grundlegenden und wichtigsten Regeln zum Abschluss eines Arbeitsvertrages stehen im Obligationenrecht ab Artikel 319. Im Kern regeln sie eine soziale Marktwirtschaft. Grundsätzlich gilt für den Arbeitsmarkt Wirtschaftsfreiheit, gleichzeitig wird aber der schwächere Vertragspartner (der Arbeitnehmer) vor Ausbeutung geschützt.
Der Abschnitt ist einer der Umfangreichsten des Obligationenrechts. Er behandelt die gesetzlichen Grundlagen des Arbeitsvertrages, also des Verhältnisses eines Arbeitgebers mit einem Arbeitnehmer. Zunächst wird der Einzelarbeitsvertrag – also der Arbeitsvertrag mit einer einzelnen Natürlichen Person – behandelt, weiter folgen aber auch Abschnitte, die den erlaubten Inhalt von Gesamtarbeitsverträgen oder Normalarbeitsverträgen einschränken. Bei den Artikeln im Arbeitsrecht wird an vielen Stellen unterschieden, ob sie für beide Seiten oder nur für jeweils den Arbeitgeber zwingend sind. Es wird angegeben, ob von einer Regel in einem Arbeitsvertrag abgewichen werden kann und falls ja zu wessen Vorteil. Es ist beispielsweise erlaubt, den gesetzlichen Mindestanspruch auf Urlaub in einem Einzelarbeitsvertrag zu Gunsten des Arbeitnehmers zu erhöhen, nicht jedoch zu Gunsten des Arbeitgebers zu erniedrigen.
Grundsätzlich gilt, dass der Arbeitnehmer seine Arbeitsleistung jemandem zur Verfügung stellt und der Arbeitgeber dafür Lohn entrichten muss. Der Lohn wird entweder als Zeitlohn oder als Akkordlohn verrechnet. Im Gegensatz zu vielen anderen Vertragsverhältnissen wird beim Arbeitsvertrag in aller Regel erwartet, dass der Arbeitnehmer die Arbeit persönlich ausführt. Der Arbeitnehmer ist auch fast immer eine natürliche Person (anders beim Auftrag oder beim Werkvertrag).
Der Arbeitsvertrag ist, entgegen landläufiger Meinung, nicht an die schriftliche Form gebunden. Wer also für einen anderen Arbeit verrichtet, für die üblicherweise Lohn zu erwarten wäre, und ist nichts entsprechendes abgemacht, hat auch ohne expliziten Arbeitsvertrag Anrecht auf Bezahlung (Art. 320).
Einzelarbeitsvertrag
Vertragsanbahnung Den ersten Schritt der Vertragsanbahnung unternimmt in der Regel der Arbeitgeber, indem er eine Stelle ausschreibt. Ein Stelleninserat darf nicht diskriminieren. Sollte eine Stelle beispielsweise nur Männer ansprechen, dann kann sich eine Frau dennoch bewerben. Wenn ihr eine Absage erteilt wird, kann sie das Inserat als Beweismittel nehmen und gestützt auf Art. 3 Abs. 2 GlG klagen.
Die Fragen, die der Arbeitgeber stellt, müssen einen direkten Bezug zur Arbeitsstelle aufweisen (Art. 328b OR). Das Fragerecht des Arbeitgebers findet seine Schranken am Persönlichkeitsrecht des Arbeitnehmers (Art. 28 ZGB). Eine Frage des Arbeitgebers nach bestehenden Krankheiten ist zulässig, wenn durch die Krankheit die Arbeitstauglichkeit herabgesetzt ist. Frühere Krankheiten müssen nur angegeben werden, wenn sie nochmal auftreten könnten. Eine voraussehbare Einschränkung der Einsatzbereitschaft muss angegeben werden (Zum Beispiel bevorstehende Operationen). Die Frage, ob der Arbeitnehmer Raucher ist, ist nicht zulässig. Die Frage, ob Alkohol oder Drogen konsumiert werden, ist nicht zulässig.
In gewissen Fällen ist der Arbeitnehmer verpflichtet, die Arbeitgeberin von sich aus über gewisse Umstände zu informieren. Wenn eine Tatsache vom Arbeitgeber offensichtlich vorausgesetzt wird, dann hat der Arbeitnehmer den Arbeitgeber über eine gegenteilige Faktenlage zu informieren. Insbesondere muss der Arbeitnehmer den Arbeitgeber informieren, wenn die Tauglichkeit für eine Stelle aufgrund eines Umstands erheblich eingeschränkt ist. Zum Beispiel muss ein Arbeitnehmer den Arbeitgeber über eine fehlende Berufsbildung informieren oder über eine Gesundheitsschädigung, die die Arbeitstauglichkeit erheblich beeinträchtigt. Über Vorstrafen eines Arbeitnehmers besteht keine Mitteilungspflicht.
Der Arbeitnehmer hat eine Wahrheitspflicht. Seine Angaben dürfen weder gelogen noch irreführend sein. Verstösst der Arbeitnehmer gegen diese Pflicht, kann ihm fristlos gekündigt werden. Eine Berufung auf den Umstand, dass der Arbeitgeber gar nicht hätte informiert werden müssen oder dass die Frage illegal gewesen sei, ist irrelevant.
Auskünfte Dritter über den Bewerber dürfen in den meisten Fällen eingeholt werden. Wenn der Bewerber noch in einem Arbeitsverhältnis steht, dann darf der zukünftige Arbeitgeber nur mit Einverständnis des Bewerbers beim aktuellen Arbeitgeber Auskünfte einholen. Fragt der zukünftige Arbeitgeber beim aktuellen Arbeitgeber nach ohne Erlaubnis und entstehen dem Bewerber dadurch Nachteile, dann haftet der zukünftige Arbeitgeber dem Bewerber für nachteilige Folgen aufgrund unerlaubter Handlung oder aus culpa in contrahendo.
Hat der Bewerber keine Arbeitsstelle mehr und möchte der zukünftige Arbeitgeber bei den alten Arbeitgebern des Bewerbers Auskünfte einholen, so darf der zukünftige Arbeitgeber dies nur mit der Zustimmung des Bewerbers. Die Auskünfte der alten Arbeitgeber sind rechtlich als mündliche Arbeitszeugnisse zu werten. Die alten Arbeitgeber dürfen nur das wiederholen, was ohnehin im Arbeitzeugnis steht. Lediglich Klarstellungen sind zulässig. Wenn es kein Arbeitszeugnis gibt, dürfen alte Arbeitgeber nicht einmal bestätigen, dass einmal ein Arbeitsverhältnis bestand.
Wenn ehemalige Arbeitskollegen gebeten werden, Auskünfte über den Bewerber zu erteilen, dann müssen sie dabei die Bestimmungen des Datenschutzgesetzes beachten.