Ein Softwarepatent ist ein Patent, das Schutz für ein oder mehrere Computerprogramme begehrt, entweder unmittelbar als Anspruch oder mittelbar als wesentliches Mittel, das zur Benutzung des beanspruchten Erzeugnisses oder Verfahrens bestimmt ist. Der Begriff Softwarepatent ist nicht nur unter Gegnern der Patentierung von Computerprogrammen weit verbreitet. Als Gegenbegriffe wurden computerimplementierte Erfindung und computergestützte Erfindung im Rahmen der Beratungen zu einer europäischen Richtlinie über die Patentierbarkeit computerimplementierter ErfindungenProposed directive on the patentability of computer-implemented inventions in der englischsprachigen Wikipedia vorgeschlagen. Eine allgemein akzeptierte genaue Definition des Begriffs hat sich noch nicht etabliert.
Einführung Traditionelle Patente beziehen sich auf technische Erfindungen, das heißt auf Problemlösungen, deren Gültigkeit in Experimenten mit Naturkräften überprüft werden muss. Softwarepatente hingegen beziehen sich auf Ideen, deren Wirksamkeit allein durch logische Schlussfolgerungen bewiesen werden kann. Grenzfälle sind Prozesse, bei denen die traditionelle Steuerung unter Verwendung von Mechanik, Hydraulik, Pneumatik oder Elektronik durch eine Steuerung mit einem Computerprogramm ersetzt wird.
Es gibt keine juristische Definition des Begriffs Softwarepatent. Softwarepatente werden von manchen Autoren verstanden als Konzeptschutz, z. B. „Anwendung des Patentrechtes zur Realisierung eines konzeptionellen Schutzes von Programmen für Datenverarbeitungsanlagen“ (Rebentisch). Andere sehen in Softwarepatenten einen „Ideenschutz“ für Software. Kritiker wie Richard Stallman sprechen auch von Software-Ideenpatenten. Betont werden muss, dass die Unterscheidung zwischen Softwarekonzepten bzw. Ideen und Software als solcher für Entwickler künstlich ist, wenn der Schwerpunkt auf der programmtechnischen Umsetzung liegt. Ungeachtet der konzeptionellen Idee kann Software wie die Mathematik als Ansammlung abstrakter Konzepte verstanden werden.
Nach deutscher und europäischer Praxis ist eine computerimplementierte Erfindung dann patentfähig, wenn sie einen technischen Beitrag liefert.
Es wird häufig die „Literaturtheorie“ vertreten, um die Kommunikationsbarriere zu überwinden:
Demnach sei es bei Software sehr ähnlich gelagert wie mit literarischen Werken. Nicht die Handlung ist von Interesse für den Schriftsteller, die erzählerische Handlung kann auch nicht deutlich von der Erzählung separiert werden, worauf es allein ankommt ist vielmehr seine glückliche schriftstellerische Umsetzung. Die Patentierung von Software werde daher von den IT-Professionellen ähnlich absurd empfunden wie die Patentierung einer erzählerischen Handlung. Und ebenso wie die Patentierbarkeit einer Erzählung gegeben sei, wenn Patente auf Handlungen vergeben werden, so sei es auch mit der Patentierbarkeit bei Software der Fall, wenn Patente auf Abstraktionen (Konzepte bzw. Ideen) in Software vergeben werden. Es wird im Allgemeinen so verstanden, dass sich ein Patent auf eine zugrundeliegende Abstraktion bezieht. Wobei der Schutz des Abstrakten das Umsetzen des Konkreten verhindert. Um dies zu verdeutlichen, wird von Kritikern auch der Begriff Software-Ideenpatent benutzt.
Für die Realisierung eines Konzeptschutzes, so er denn nötig sei, wird das Patentrecht von vielen Praktikern als ungeeignet betrachtet.
Softwarepatente werden in keinem Land offiziell als solche klassifiziert, was das Erstellen von Statistiken über ihre Verbreitung erschwert.
Rechtliche Situation Die Möglichkeiten zur Patentierung von Software sind international sehr unterschiedlich geregelt. Grundsätzlich ist Software weltweit ebenfalls durch das Urheberrecht/Copyright geschützt. Das Urheberrecht schützt eine konkrete Implementierung, das Verfahren an sich, das einem Programm zugrunde liegt, aber nur sehr eingeschränkt.Urteil des OLG Köln vom 8. April 2005 Az. 6 U 194/04: Urheberschaftsberechtigung an Computerprogrammen: Beschränkter Schutz des „Schöpfers“ von Vorgaben für eine Software Leitsatz: Rechte nach § 69a UrhG kann nur der innehaben, der bestimmte von ihm selbst entwickelte oder von dritter Seite vorgegebene Aufgabenstellungen in ein Computerprogramm umsetzt. Die rein konzeptionellen Vorgaben - etwa in kaufmännischer und betriebswirtschaftlicher Hinsicht - sind kein nach dieser Vorschrift geschütztes „Entwurfsmaterial“, auch wenn sie für die Erstellung eines funktionstüchtigen Programms unerlässlich sind. Sie können allenfalls nach § 2 Abs. 1 Nr. 1 und 7 UrhG Schutz beanspruchen und dann zur Miturheberschaft an dem Gesamtwerk führen. Es ist also möglich, dieselbe Idee in einem anderen Programm umzusetzen, ohne gegen das Urheberrecht zu verstoßen. Strittig ist, ob ein solches Schutzinteresse berechtigt ist und ob Patentrecht das ökonomisch angemessene Instrument für die angenommene Schutzlücke ist.
Historische Entwicklung Wie Eigentumsschutz an Computerprogrammen zu gestalten sei, war lange nicht geregelt. Ada Lovelaces erstes Programm zur Berechnung von Bernoulli-Zahlen mit Charles Babbages Analytical Engine gilt als mathematisches Meisterwerk. Babbage selbst verachtete Patente und lehnte es ab, irgendwelche seiner zahlreichen Erfindungen zu patentieren. Die Konversation mit Babbage zeigte bereits damals, dass die Programmierung mathematischer Algorithmen viele technische Überlegungen erfordert. Die Patentierung des Bernoulli-Zahlen-Programms stand aber wohl nie zur Debatte.
Konrad Zuse hingegen reichte am 9. April 1936 seinen Patentantrag Z 23 139 IX/42m für ein „Verfahren zur selbsttätigen Durchführung von Rechnungen mit Hilfe von Rechenmaschinen“ als abstraktes Betriebsverfahren seiner Z1 ein, den er allerdings am 4. November 1937 fallen ließ. Wahrscheinlich die erste Softwarepatentanmeldung mit funktionalem Patentanspruch für eine real existierende Maschine. Entsprechend den Forderungen des Patentamtes legte Zuse in der nachfolgenden Patentanmeldung Z 26 476 vom 16. Juli 1941 erstmals die Gesamtstruktur und Algorithmen der Maschine Z3 offen, was es heutigen Fachleuten ermöglicht, deren wesentlichen Eigenschaften alle zu entnehmen.
Frankreich kodifiziert am 2. Januar 1968 in Loi n°68-1 Article 7 erstmals den Ausschluss von «programmes ou séries d’instructions pour le déroulement des opérations d’une machine calculatrice» (Computerprogramme) aus dem Begriff der industriellen Erfindungen. Zeitgleich wurde dieser Patentierungsausschluss in den US-amerikanischen Prüfungsrichtlinien für Patentanmeldungen festgeschrieben, Fn.14 mit Verweis auf USSC Gottschalk v. Benson, 409 US 63 1972. jedoch in der Folge von Gottschalk v. BensonGottschalk v. Benson in der englischsprachigen Wikipedia in Bezug auf § 101 des US-Patentgesetzes von 1952 wieder relativiert.
IBM entschied sich 1969 unter dem Druck der laufenden Kartellrechtsverfahren Software und damit verbundene Dienstleistungen von den Hardwareleasingverträgen zu entkoppeln und für Software Urheberrechtsschutz in Verbindung mit Lizenzverträgen anstelle von Patentschutz vorzusehen.
Übereinkommen über handelsbezogene Aspekte der Rechte des geistigen Eigentums Es gibt zwei verschiedene Interpretationen des Übereinkommens über handelsbezogene Aspekte der Rechte des geistigen Eigentums (TRIPS) von Befürwortern und Gegnern einer Softwarepatentierung.
TRIPS untersage Softwarepatente: Kritiker verweisen darauf, dass verkehrsfremde Patentrechte die Urheberrechtsverwertung unzumutbar beeinträchtigen.Swen Kiesewetter-Köbinger, Pacta sunt servanda, JurPC Web-Dok., Abs. 135f Mit Verweis auf den Artikel 10 des TRIPS und des Artikels 4 des WIPO-Urheberrechtsvertrag (WCT) wird weiterhin in Frage gestellt, ob ein patentrechtlicher Schutz eine vorgebliche Schutzlücke des Urheberrechtes füllen darf. TRIPS fordere Softwarepatente: Eine andere Rechtsmeinung betont dagegen, Artikel 10 TRIPS und Artikel 4 WCT beziehen sich allein auf das Urheberrecht. Der patentrechtliche Artikel 27 TRIPS enthält aber die Minimalerfordernis, dass ein Patent erteilt werden muss, sobald es eine Erfindung in irgendeinem technischen Gebiet gibt, die neu, nicht naheliegend und gewerblich anwendbar ist, wobei bei der Erteilung und Ausübung von Patenten nicht nach technischem Gebiet diskriminiert werden darf. Die EU-Software-Urheberrechtsrichtlinie erwähne, dass diese Richtlinie, die klarstellt, dass Software urheberrechtlich geschützt wird, nicht einen patentrechtlichen Schutz ausschließe.
Beide Argumentationslinien sind Extrempositionen, die von der jeweiligen Gegenseite für wenig seriös gehalten werden, denn viele halten Doppelschutz durch Urheberrecht und Patentrecht für möglichso z. B. BPatG 17 W (pat) 69/98 und andere TRIPS 27 nur dann für anwendbar, wenn Software als „Gebiet der Technik“ im patentrechtlichen Sinne zu verstehen sei. Ferner ist der Erfindungsbegriff zu klären. Einen gesetzgeberischen Zwang zur Softwarepatentierung aus TRIPS 27 abzuleiten, ist höchst fragwürdig. In anderen Bereichen wurde die Formulierung von TRIPS 27 aber erfolgreich im lobbyistischen Kontext eingesetzt.
USA Seit einer Entscheidung des Obersten Gerichtshofs von 1980 (Diamond vs. Diehr) ist in den USA eine Patentierung von Software möglich, damals musste diese noch einen engen Bezug zu industriellen Prozessen haben, was aber 1994 vom US PTO, dem Patentamt der USA, aufgeweicht wurde. 1999 hat das Bundesberufungsgericht mit der Entscheidung State Street Bank die Patentierbarkeit auf Geschäftsideen ausgeweitet. Der Senat befasste sich damals nicht mit der Thematik, Antriebskräfte dieser Entwicklung waren ausschließlich Patentanwälte beziehungsweise deren Auftraggeber in Kombination mit der US-amerikanischen Tradition, Recht aufgrund von vorherigen Gerichtsentscheidungen fortzuentwickeln.
Mit der Entscheidung Alice Corp. v. CLS Bank Int’lAlice Corp. v. CLS Bank Int'l 573 U. S. (2014) von 2014 stellte der Oberste Gerichtshof klar, dass Ideen nicht patentierbar sind. Patentierbar sind nur technische Umsetzungen von Ideen.
Europa Seit dem Europäischen Patentübereinkommen (EPÜ) von 1973, an welches sich nach und nach das nationale Recht der Unterzeichnerstaaten anlehnt, ist das materielle Patentrecht innerhalb der Mitgliedsstaaten der EU und weiterer Staaten einheitlich geregelt. Artikel 52 des EPÜ enthält eine Aufzählung von nicht patentfähigen Gegenständen, welche nicht als Erfindungen betrachtet werden („Fiktion“); darunter auch „Pläne, Regeln und Verfahren für gedankliche Tätigkeiten“ sowie „Programme für Datenverarbeitungsanlagen“.
„Programme für Datenverarbeitungsanlagen“ sind nach Artikel 52(2) EPÜ von der Patentierung ausgeschlossen und werden nicht dem Begriff der Erfindung unterworfen. Aus der einschränkenden Formulierung des 52(3) auf die in 52(2) genannten Gegenstände und Tätigkeiten als solche, leitet die Europäische Patentorganisation (EPO) die Auffassung ab, nur Software als solche sei von der Patentierung ausgeschlossen. Diese Interpretation ist umstritten, da insbesondere der Begriff Software als solche nicht genau definiert ist und der Art 52(3) im Einklang mit den anderen genannten Fallgruppen zu interpretieren ist.