Bei der fehlerhaften Gesellschaft handelt es sich um eine richterrechtlich anerkannte Figur des deutschen Gesellschaftsrechts, die der Abwicklung unwirksamer Verträge über die Gründung einer Gesellschaft dient. Deren Unwirksamkeit kann beispielsweise durch Anfechtung oder durch Beteiligung Geschäftsunfähiger verursacht werden. Da es sich bei Gesellschaftsverträgen im Ausgangspunkt um schuldrechtliche Verträge handelt, sieht das Gesetz für diese Fälle eine Rückabwicklung nach Bereicherungsrecht vor. Hiernach werden alle Vermögensverschiebungen mit Bezug zur Gesellschaft rückgängig gemacht.
Diese Form der Rückabwicklung wird der Natur eines Gesellschaftsvertrags nicht gerecht. Dieser geht über einen Leistungsaustausch zwischen den Parteien hinaus, indem er eine selbstständig am Markt auftretende Organisation schafft. Durch die bereicherungsrechtliche Rückabwicklung würde dieser Unternehmensträger aus Sicht des Rechtsverkehrs überraschend vom Markt entfernt. Auch müssten die Gesellschafter alle Vermögensbewegungen innerhalb ihrer Gesellschaft ermitteln und deren Wert bestimmen. Dies können sie insbesondere bei Gesellschaften, die für mehrere Jahre bestehen, kaum leisten.
Die Figur von der fehlerhaften Gesellschaft bemüht sich, diese Schwierigkeiten zu vermeiden. Hierzu betrachtet sie die Gesellschaft trotz ihres unwirksamen Gründungsvertrags als wirksam entstanden. Dass der Gesellschaftsvertrag einen Fehler aufweist, berührt vergangene Geschäftsabläufe daher nicht. Die Gesellschafter erhalten allerdings die Möglichkeit, die Gesellschaft für die Zukunft aufzulösen.
Funktion Bei Gesellschaftsverträgen handelt es sich um schuldrechtliche Verträge, die beispielsweise infolge eines Formfehlers ( BGB), einer Anfechtung durch einen Beteiligten ( Absatz 1 BGB) oder eines Rechtsverstoßes ( BGB) unwirksam sein können.Torsten Schöne: § 705, Rn. 84. In: Heinz Bamberger, Herbert Roth, Wolfgang Hau, Roman Poseck (Hrsg.): Beck’scher Online-Kommentar BGB, 43. Edition 2017. Sofern einer dieser Tatbestände eingreift, führt dies nach allgemeinem Zivilrecht zur Rückabwicklung des gescheiterten Vertrags nach Bereicherungsrecht. Hiernach werden alle Vermögensverschiebungen mit Bezug zur Gesellschaft rückgängig gemacht, indem die verschobenen Beträge denjenigen zurückgewährt werden, von denen sie herrühren.
Dies führt zu zwei Problemen: Zum einen wird die Gesellschaft als von Anfang an nicht-existent erklärt. Zum anderen werden die Leistungen, die die beteiligten Gesellschafter im Rahmen ihres Gesellschaftsvertrags erbracht haben, an diese zurückgewährt. Hierfür muss deren Wert ermittelt werden. Beides widerspricht den Bedürfnissen des Rechtsverkehrs: Zum einen wäre es mit erheblichem Aufwand verbunden, alle Vermögensverschiebungen innerhalb der Gesellschaft zu ermitteln und deren finanziellen Gegenwert festzustellen. Auch würde eine solche Abwicklung dem Charakter einer Gesellschaft als Risikogemeinschaft nicht gerecht. Zum anderen belastet die rückwirkende Auflösung der Gesellschaft den Rechtsverkehr erheblich, da dieser auf den Bestand der Gesellschaft vertraut und mit ihr Verträge abschließt.Knut Lange: Von fehlerhaften und von Scheingesellschaften. In: Jura 2017, S. 751 (752).Jan Lieder: § 105, Rn. 105. In:
Diesen Problemen begegnet die Lehre von der fehlerhaften Gesellschaft, indem sie die Gesellschaft trotz des fehlerhaften Gründungsvertrags als wirksam behandelt. Hierdurch vermeidet sie die komplizierte Rückabwicklung von Gesellschaften nach Bereicherungsrecht.
Entstehungsgeschichte Die Lehre von der fehlerhaften Gesellschaft wurde vom Reichsgericht entwickelt und besteht bis heute nur als Richterrecht, um eine sachgerechte Lösung für die Abwicklung einer Kapitalgesellschaft zu bieten, die durch einen unwirksamen Gesellschaftsvertrag gegründet worden ist.RG, Urteil vom 17.1.1898 - Rep. VI. 299/97 = . Sie führte zur Fiktion des Bestehens der Gesellschaft trotz fehlerhaften Gründungsvertrags. Sofern ein Gründungsvertrag einer Personengesellschaft einen Mangel aufwies, ging das Gericht demgegenüber anfänglich davon aus, dass Gesellschafter dieser Mangel nicht geltend machen können, sofern er das Verhältnis der Gesellschaft zu Dritten berührt.Carsten Schäfer: § 705, Rn. 323–324. In: Später übertrug es seine Rechtsprechung zur fehlerhaften Kapitalgesellschaft auf die Personengesellschaft. (204–205).
Die Rechtsprechung des Reichsgerichts griff der Gesetzgeber für die Aktiengesellschaft (- des Aktiengesetzes) und die Gesellschaft mit beschränkter Haftung (- des GmbH-Gesetzes) auf, indem er besondere Vorschriften schuf, die die Folge eines unwirksamen Gründungsvertrags regeln. Für die Personengesellschaften, für die keine vergleichbaren Regelungen entwickelt wurden, griff der Bundesgerichtshof die Rechtsprechung des Reichsgerichts auf und entwickelte sie fort... Inzwischen bezeichnet er diese Figur als gesicherten Bestandteil des Gesellschaftsrechts.BGH, Urteil vom 29.6.1970 - II ZR 158/69 = (8).
In der Rechtswissenschaft wurden alternative Konzepte entwickelt, die den Schwierigkeiten der Rückabwicklung von Gesellschaften gerecht werden soll. Nach der Lehre von der faktischen Gesellschaft kommt eine Gesellschaft dadurch zustande, dass sie am Markt auftritt. Den Austausch von Willenserklärungen betrachtet diese Auffassung als entbehrlich für das Entstehen einer vertraglichen Bindung, da der Rechtsverkehr diesen in bestimmten Situationen lediglich geringe Bedeutung beimesse. Diese Auffassung hat sich jedoch nicht durchgesetzt. Zum einen stelle die Willenserklärung eine elementare Grundlage des Rechtsverkehrs und Ausfluss der verfassungsrechtlich geschützten Privatautonomie dar, auf den nicht verzichtet werden könne. Zum anderen füge sich diese Lehre nicht in das System des BGB ein. Felix Maultzsch: Die „fehlerhafte Gesellschaft“: Rechtsnatur und Minderjährigenschutz. In: Juristische Schulung, 2003, S. 544 f. Carsten Schäfer: § 705 Rn. 1. In: Eine weitere Auffassung betrachtet die Konstruktion der fehlerhaften Gesellschaft als überflüssig. Sie versucht, den Verkehrsschutz über eine Rechtsscheinhaftung zu erreichen.Peter-Christian Müller-Graff: Anmerkung zu BGH, Urteil vom 28. März 1977 - II ZR 230/75. In: Juristische Schulung 1979, S. 24 (28).
Voraussetzungen Damit die Lehre von der fehlerhaften Gesellschaft Anwendung findet, muss die betroffene Gesellschaft mehrere Voraussetzungen erfüllen: Sie muss auf Grundlage eines fehlerhaften Gesellschaftsvertrags errichtet sowie in Vollzug gesetzt worden sein. Weiterhin darf der Anerkennung der Gesellschaft als rechtswirksam kein höherrangiges Schutzinteresse entgegenstehen.
Fehlerhafter Gesellschaftsvertrag Die Lehre von der fehlerhaften Gesellschaft kommt zum Zuge, wenn der Gründungsvertrag einer Gesellschaft mit einem Fehler belastet ist, der insgesamt zu seiner Nichtigkeit führt. Dies ist zum einen der Fall, wenn der Fehler den gesamten Vertrag betrifft. Zum anderen führt die Unwirksamkeit einzelner Vertragsklauseln gemäß BGB zur Nichtigkeit des gesamten Vertrags, sofern nicht davon auszugehen ist, dass die Parteien den Vertrag auch ohne den nichtigen Teil vorgenommen hätten.Johannes Wertenbruch: § 105, Rn. 309. In:
Ein Fehler, der zur Nichtigkeit führt, kann in der Missachtung eines Formerfordernisses liegen. Die Nichtigkeit kann gemäß Absatz 1 BGB ebenfalls dadurch bewirkt werden, dass der Vertrag von einem Beteiligten angefochten wird.Jan Lieder: § 105, Rn. 107. In: Schließlich kann der Gesellschaftsvertrag dadurch in seiner Wirksamkeit berührt werden, dass sich eine Person an ihm beteiligt, die nicht voll geschäftsfähig ist, etwa weil sie minderjährig ist.Carsten Schäfer: § 705, Rn. 327–330. In: Keine anfängliche Nichtigkeit wird demgegenüber durch den Widerruf eines Gesellschaftsvertrags bewirkt. Ein Widerrufsrecht entsteht beispielsweise, wenn ein Verbraucher im Rahmen eines Haustürgeschäfts einer Publikumsgesellschaft beitritt.BGH, Beschluss vom 5. Mai 2008, II ZR 292/06 = Neue Zeitschrift für Gesellschaftsrecht 2008, S. 460 (461–463).Rene Kliebisch: Die Lehre von der fehlerhaften Gesellschaft – Das Verbraucherschutzrecht gilt nicht absolut. In: Juristische Schulung 2010, S. 958.
Fehlt es an einem Vertrag, kommt eine Anwendung der Lehre von der fehlerhaften Gesellschaft nicht in Betracht. Sofern die Gesellschafter dennoch zurechenbar den Anschein erweckt haben, dass eine Gesellschaft besteht, kann es sich um eine Scheingesellschaft handeln, bei der die Gesellschafter wegen einer Rechtsscheinhaftung von Gläubigern der Gesellschaft in Anspruch genommen werden können.Jan Lieder: § 105, Rn. 106. In:
Invollzugsetzen der Gesellschaft Weiterhin muss das Bedürfnis bestehen, den Rechtsverkehr zu schützen. Dies ist der Fall, wenn die Gesellschaft durch rechtserhebliche Handlungen in Vollzug gesetzt worden ist.BGH, Urteil vom 14. Oktober 1991, II ZR 212/90 = Neue Juristische Wochenschrift, 1992, S. 1501 (1502). Ein Invollzugsetzen liegt stets vor, sobald die Gesellschaft Rechtsbeziehungen zu Dritten aufnimmt. (288).Carsten Schäfer: § 105, Rn. 335. In: Nach überwiegender Auffassung wird eine Gesellschaft ebenfalls dadurch in Vollzug gesetzt, dass ihre Gesellschafter im Verhältnis untereinander in rechtserheblicher Weise handeln, etwa durch das Bilden eines Gesellschaftsvermögens oder durch das Fassen von Gesellschafterbeschlüssen. (321).Karsten Schmidt: „Fehlerhafte Gesellschaft“ und allgemeines Verbandsrecht. In: Archiv für civilistische Praxis, 1986, S. 421 (441).
Anwendung findet die Lehre von der fehlerhaften Gesellschaft auch auf reine Innengesellschaften, also Verbindungen, die im Rechtsverkehr nicht als solche auftreten. Um eine solche handelt es sich bei der stillen Gesellschaft, bei der sich die Rolle eines Gesellschafters darauf beschränkt, seinen Mitgesellschaftern eine Einlage bereitzustellen. (166).BGH, Urteil vom 19. Juli 2004, II ZR 354/02 = Neue Zeitschrift für Gesellschaftsrecht 2004, S. 961. In diesen Fällen schützt die Lehre von der fehlerhaften Gesellschaft zwar keine Interessen des Rechtsverkehrs, sie vermeidet jedoch die nicht sachgerechte Rückabwicklung der Geschäftsverbindung.Johannes Wertenbruch: § 105, Rn. 334. In:
Kein entgegenstehendes Schutzinteresse Schließlich darf die Anerkennung der Gesellschaft als wirksam nicht gegen vorrangige Schutzinteressen verstoßen. Ein vorrangiges Interesse kann nach vorherrschender Auffassung beispielsweise in der Einheit der Rechtsordnung liegen: (241).Markus Roth: § 105 Rn. 83. In: Ulrich Haas: § 105, Rn. 43. In: Die Lehre von der fehlerhaften Gesellschaft darf keinen Widerspruch zu anderen Rechtsmaterien darstellen. Ein solcher Widerspruch läge beispielsweise vor, wenn Gesellschaften als wirksam betrachtet würden, die einen verbotenen (§ 134 BGB) oder sittenwidrigen ( BGB) Gesellschaftszweck verfolgen. Daher findet die Lehre von der fehlerhaften Gesellschaft beispielsweise nicht auf eine Gesellschaft Anwendung, die zum illegalen Handel mit Betäubungsmitteln oder zur Steuerhinterziehung gegründet worden ist.Torsten Schöne: § 705 Rn. 87. In: Heinz Bamberger, Herbert Roth, Wolfgang Hau, Roman Poseck (Hrsg.): Beck’scher Online-Kommentar BGB. 43. Edition. 2017. Wolfgang Servatius: § 705 BGB Rn. 38. In: