Kredithandel () ist im Kreditwesen der im Rahmen des Eigenhandels betriebene Handel von einzelnen Bankkrediten oder ganzen Kreditportfolios („Pakete“) zwischen Kreditinstituten oder Finanzunternehmen (Finanzinvestoren, Zweckgesellschaften, Inkassounternehmen) sowie der Handel mit Kreditrisiken als Underlying bei Kreditderivaten.
Allgemeines Kreditforderungen sind im Regelfall dazu bestimmt, als Bestandteil des Anlagebuchs eines Kreditinstituts vom Zeitpunkt der Krediteinräumung bis zur Kreditrückzahlung im Bestand gehalten zu werden (in der Bankbilanz: Kategorie „held to maturity“, „im Bestand bis zur Fälligkeit“). Hierbei haben die Kreditinstitute die feste Absicht und Fähigkeit,IAS 39.9 die Kredite bis zur Fälligkeit im Bestand zu halten.Edgar Löw (Hrsg.): Rechnungslegung für Banken nach IFRS: Praxisorientierte Einzeldarstellungen. 2005, S. 479. Das wird untermauert durch den Umstand, dass Kreditforderungen naturgemäß nicht so fungibel sind wie die in Anleihen verbrieften Forderungen. Es kann jedoch für Kreditinstitute eine Situation eintreten, in der eine höhere Fungibilität von Krediten wünschenswert erscheint. Fungibilität ist nämlich die Grundvoraussetzung für den Kredithandel. Gründe für den Kredithandel wiederum sind insbesondere die Erhöhung des Kreditrisikos beim Kreditnehmer („Nonperforming Loans“ oder notleidende Kredite), die Neustrukturierung des gesamten Kreditportfolios einer Bank oder generell die Entlastung der Bankbilanz zum Zwecke der Verbesserung der Kernkapitalquote.
Größere Konsortialkredite sind oftmals nur platzierbar, wenn sie für die teilnehmenden Konsortialbanken „aufgrund der Ausgestaltung der Abtretungsbestimmungen weitgehend fungibel sind. In den Fällen, in denen eine positive Platzierungsprognose nur bei freier Abtretbarkeit möglich ist, können Arrangeure von vornherein kein Angebot auf anderer Basis unterbreiten“.Stellungnahme des Zentralen Kreditausschusses zum Risikobegrenzungsgesetz vom 18. Januar 2008, S. 8. Obwohl immer wieder bezweifelt,stellvertretend für viele: Hans-Peter Schwintowski, Peter Schantz: Grenzen der Abtretbarkeit grundpfandrechtlich gesicherter Darlehensforderungen. In: NJW, 2008, 472 ff. ist die Abtretbarkeit von Kreditforderungen durch Kreditinstitute, auch an Nichtbanken, rechtlich nicht zu beanstanden.Günther M. Bredow, Hans-Gert Vogel: Kreditverkäufe in der Praxis – Missbrauchsfälle und aktuelle Reformansätze. Working Paper Series 82 04/2008, April 2008, S. 2 f.
Die Übertragung von Krediten ist ein international übliches Mittel zur Kreditrisikosteuerung in Kreditinstituten.Stellungnahme des Zentralen Kreditausschusses zum Risikobegrenzungsgesetz vom 18. Januar 2008, S. 3. Alleine in Deutschland belief sich das Volumen verkaufter Kredite im Zeitraum zwischen 2002 und 2007 auf 40 Mrd. €.Financial Times Deutschland, 7. Januar 2008. Geht man von einem geschätzten Volumen des Kredithandels in Deutschland von 20 Mrd. € (2005) aus, so erreicht dieser gerade einmal 0,6 % des gesamten Kreditvolumens der Kreditinstitute an Nichtbanken, das im Jahre 2005 bei 3.085,2 Mrd. € lag.Deutsche Bundesbank, Monatsbericht April 2009, Statistikteil S. 20. Dabei ist generell zwischen den sog. Nonperforming Loans und den Performing Loans zu unterscheiden.
Nonperforming Loans und Performing Loans Bei Nonperforming Loans (notleidende Kredite; siehe auch Zweifelhafte Forderung) handelt es sich um Kreditforderungen der Kreditinstitute, bei denen eine wesentliche Verschlechterung der Vermögensverhältnisse des Kreditnehmers und/oder der Kreditsicherheiten eingetreten ist oder einzutreten droht und deshalb ein wichtiger Grund zur fristlosen Kündigung nach Abs. 1 oder Abs. 3 BGB bzw. Nr. 26 Abs. 2 AGB-Sparkassen/Nr. 19 Abs. 3 AGB-Banken vorliegt und eine angemessene Frist zur Bestellung oder Verstärkung von Kreditsicherheiten erfolglos verstrichen ist; abzustellen ist auf eine bestehende Kündigungsmöglichkeit und nicht auf eine bereits erfolgte Kündigung. Ebenso gehören erst recht diejenigen Kredite, bei denen Zinsen und/oder Tilgung nicht mehr vertragsgemäß entrichtet werden, in die Kategorie der Nonperforming Loans. Entsprechend sind Performing Loans alle Kreditforderungen, die durch den Kreditnehmer vertragsgemäß bedient werden und bei denen kein wichtiger Kündigungsgrund vorliegt.
Materiell-rechtliche Ausgangslage Ausgangspunkt des Kredithandels sind die in Kreditverträgen zwischen Bank und Kreditnehmer vereinbarten Kredite. Der Kreditvertrag beinhaltet für die Vertragsparteien Rechte und Pflichten. Der Kreditnehmer ist insbesondere verpflichtet, den Kredit vertragsgemäß zu bedienen, während der Kreditgeber nach endgültiger Erledigung des Sicherungszwecks die Kreditsicherheiten freizugeben hat.
Der Vertrag über den Verkauf einer oder mehrerer Kreditforderungen beinhaltet Elemente eines Kaufvertrages und eines Abtretungsvertrages. Gegenstand des Verkaufs eines Kredits ist die im Kreditvertrag begründete Kreditforderung, die in der Bankbilanz verbucht ist. Forderungen können im Regelfall nach BGB vom Forderungsinhaber (Zedent) an einen neuen Gläubiger, den Zessionar, übertragen werden, ohne dass es dabei zu einer Veränderung des Forderungsrechts kommt. Dem Kreditnehmer stehen sämtliche Einreden, die er gegenüber dem alten Gläubiger hatte, auch gegen den neuen Gläubiger zu. Dabei gehen Nebenrechte zur Forderung, insbesondere akzessorische Kreditsicherheiten, nach BGB auf den Zessionar mit über. Diese Abtretung ist die Erfüllung der im Kaufvertrag eingegangenen Verkaufspflichten. Als Gegenleistung für die übertragene Forderung zahlt der Zessionar an den Zedenten den verabredeten Gegenwert, der bestenfalls 100 % der abgetretenen Forderung betragen kann. Diese Zahlung gilt ebenso als Kaufvertrag, da sie als Gegenleistung zur übertragenen Forderung zu qualifizieren ist.
Der Gesetzgeber hatte sich ursprünglich für die grundsätzliche Fungibilität von Forderungen entschieden. Diese Wertung ergibt sich bereits aus dem Wortlaut des BGB, der nur für den Ausnahmefall den Ausschluss der Abtretbarkeit einer Forderung vorsieht. Damit ist das BGB vom Leitgedanken der Verkehrsfähigkeit von Forderungen geprägt. Dieses Ergebnis wird durch die Regelung des Abs. 1 HGB ebenfalls gestützt, der die in BGB getroffene Wertung noch verstärkt. BGB verlangt im Falle der Abtretung den Übergang von Nebenrechten, BGB gestattet und gebietet darüber hinaus die Weitergabe der erforderlichen Informationen. Kredite sind mithin generell abtretbar, sofern eine Abtretung nicht explizit im Vertrag oder durch Gesetz ausgeschlossen ist.
Bankaufsichtsrechtliche Perspektive Das gewerbliche Kreditgeschäft der Kreditinstitute ist Bankgeschäft im Sinne des Abs. 1 Nr. 2 KWG. Aus dieser rein aufsichtsrechtlichen Norm kann zivilrechtlich nicht etwa abgeleitet werden, dass Kredite nur durch Kreditinstitute gewährt werden dürften oder dass hierdurch einzelne Kreditnehmer oder Verbraucher besonders geschützt würden.Günther M. Bredow, Hans-Gert Vogel: Kreditverkäufe in der Praxis – Missbrauchsfälle und aktuelle Reformansätze. Working Paper Series 82 04/2008, April 2008, S. 14. Das BaKred hat als Rechtsvorgängerin des BaFin am 19. März 1997 zur Übertragung von Kreditforderungen im Rahmen von ABS-Transaktionen mit seinem Rundschreiben 4/97 Stellung genommen. Danach ist die Übertragung einer Kreditforderung nicht mehr mit Eigenkapital zu unterlegen, soweit hiermit ein Risikotransfer für das übertragende Kreditinstitut verbunden ist, insbesondere ein rechtswirksamer Forderungsübergang an eine Zweckgesellschaft ohne Regressmöglichkeit erfolgt und der Verkäufer der Forderungen nicht das Risiko eines Underwriters trägt. (PDF) Damit hatte die BaFin auch aufsichtsrechtlich den Weg für den Verkauf von Kreditforderungen durch Kreditinstitute geebnet.
Situation des Schuldners Generell wird der Schuldner bei einer Forderungsabtretung nicht beteiligt, sodass er deswegen jedenfalls nicht benachteiligt werden soll. Seine Einwände gegen den Zedenten kann er auch gegen den Zessionar geltend machen ( BGB). Vor stillen Abtretungen wird der Schuldner geschützt, indem er befreiend an den Zedenten leisten darf ( BGB) oder bei Doppelabtretung an den ihm bekannten Scheingläubiger ( BGB). Ebenso kann sich der Schuldner auf eine Anzeige verlassen ( BGB). Allerdings wird nur der gutgläubige Schuldner geschützt ( Abs. 1 BGB letzter Teilsatz).
Aus diesen Gründen war der Kreditschuldner durch Abtretung von Kreditforderungen relativ gering geschützt und konnte sich nicht wehren, wenn sein Kredit von dem ursprünglich kreditgewährenden Institut auf ein anderes Institut übertragen wurde. Der geringe Rechtsschutz des Schuldners bei einer Abtretung wurde damit begründet, dass die Abtretung einen Rechtsübergang bedeutet, der dem Zessionar nicht mehr – aber auch nicht weniger – Rechte einräumt als der bisherige Zedent selbst gehabt hat.der Zessionar könnte aber weniger tolerant oder kulant sein als der Zedent, was im Gesetz nicht berücksichtigt ist. Eine Ausnahme hiervon bildete die Abtretung von grundschuldgesicherten Krediten, bei denen die Sicherungszweckerklärung nicht ohne weiteres vom Zessionar zu beachten war. Der Kreditschuldner brauchte im Regelfall auch nicht um Zustimmung zur Abtretung gebeten zu werden, da mit der Abtretung des Kredits keine Änderung der Kreditforderung verbunden ist. Entsprechend liberal waren Kreditverträge oder AGB im Hinblick auf die mögliche Abtretbarkeit gestaltet, zumal das Schuldrecht des BGB (hierin sind sowohl Kaufvertrag, Abtretung als auch Darlehensvertrag geregelt) als disponibles Recht den Vertragsparteien bei der Abtretung weitgehende Vertragsfreiheit zugesteht. Das Abtretungsrecht sah eine Mitwirkung des Kreditnehmers nur in Ausnahmefällen vor, nämlich in den seltenen Fällen des eingeschränkten Abtretungsausschlusses (eine Abtretbarkeit wird von der Einhaltung der durch den Drittschuldner ausgesprochenen Zustimmungs-, Anzeige- und Formerfordernisse abhängig gemacht).
Abtretungshindernisse Abtretungsverbot und eingeschränkter Abtretungsausschluss Beinhalten Kreditverträge ein ausdrückliches Abtretungsverbot nach (2. Alt.) BGB, so wäre eine dennoch vorgenommene Abtretung der Kreditforderung nach BGB wegen Verstoßes gegen ein gesetzliches Verbot nichtig.die erste Alternative des BGB befasst sich mit bestimmten Forderungen, deren Abtretung zu einer Inhaltsänderung führen würde; das trifft auf Kreditforderungen nicht zu. Abtretungsverbote sind in den Kreditverträgen ausdrücklich enthaltene Passagen, wonach eine Abtretung der Kreditforderungen und/oder anderer Ansprüche aus einem Kreditvertrag dem Kreditinstitut untersagt ist. Ein derartiges Abtretungsverbot führt zur Nichtigkeit von dennoch vorgenommenen Abtretungen ( BGB).
Wird in Kreditverträgen die Abtretbarkeit der Kreditforderungen von der Zustimmung des Kreditnehmers oder besonderen Anzeige- oder Formerfordernissen abhängig gemacht, so kann dieser eingeschränkte Abtretungsausschluss durch Erfüllung dieser Erfordernisse beseitigt werden. Der Schuldner darf dabei seine Zustimmung zur Abtretung nicht „unbillig“ verweigern, wenn ein schutzwürdiges Interesse am Abtretungsverbot nicht (mehr) besteht oder die berechtigten Belange des Gläubigers an der Abtretbarkeit überwiegen.BGH, Urteil vom 11. März 1997, Az. X ZR 146/94; NJW 1997, 3434.
Bankgeheimnis und Datenschutz Lange Zeit galten bei der Abtretung von Kreditforderungen das Bankgeheimnis und das Bundesdatenschutzgesetz als Abtretungshindernis. Die AGB-Sparkassen sehen in Nr. 9/AGB-Banken in Nr. 11 (Abtretung, Transfer) ausdrücklich vor, dass sie für Refinanzierungs- oder Risikozwecke Kredite an Dritte abtreten dürfen. Dabei befreit Nr. 13 AGB-Sparkassen ausdrücklich vom Bankgeheimnis für den Fall der Abtretung.
Urteile des BGH