Die Wesentlichkeitstheorie wurde vom Bundesverfassungsgericht (BVerfG) entwickelt und besagt, dass der Gesetzgeber staatliches Handeln in grundlegenden Bereichen durch ein förmliches Gesetz legitimieren und alle wesentlichen Entscheidungen selbst treffen muss.BVerfGE 40, 237 (249); 49, 89 (126); 83, 130 (142, 151 f.); 95, 267 (307). Im Ergebnis folgen daraus ein Verbot der Delegation wesentlicher Entscheidungen an die Exekutive und eine Pflicht des parlamentarischen Gesetzgebers, solche Entscheidungen selbst zu treffen.Kriterien der Wesentlichkeitslehre des Bundesverfassungsgerichts. Wissenschaftliche Dienste des Deutschen Bundestages, Sachstand vom 14. Juni 2019.
Grundlage der Theorie ist die im Rechtsstaatsprinzip wurzelnde Lehre vom Vorbehalt des Gesetzes sowie der im Demokratieprinzip wurzelnde Parlamentsvorbehalt, wonach die Verwaltung nur tätig werden darf, wenn sie dazu durch ein formelles Gesetz ermächtigt worden ist.Ehlers, in: Ehlers/Pünder (Hrsg.): Allgemeines Verwaltungsrecht, 15. Auflage 2016, § 2 Rn. 40.Bodo Pieroth: Das Demokratieprinzip des Grundgesetzes, In: JuS 2010, S. 473 (477).
Bedeutung „Die Entscheidung wesentlicher Fragen ist […] dem parlamentarischen Gesetzgeber vorbehalten […] Damit soll gewährleistet werden, dass Entscheidungen von besonderer Tragweite aus einem Verfahren hervorgehen, das der Öffentlichkeit Gelegenheit bietet, ihre Auffassungen auszubilden und zu vertreten, und das die Volksvertretung dazu anhält, Notwendigkeit und Ausmaß von Grundrechtseingriffen in öffentlicher Debatte zu klären. Geboten ist ein Verfahren, das sich durch Transparenz auszeichnet und das die Beteiligung der parlamentarischen Opposition gewährleistet.“BVerfG, Urteil vom 19. September 2018 - , 2 BvF 2/15, Rn. 192 – Zensus 2011, BVerfGE 150, 1 = NVwZ 2018, 1703 (1710 f.).
Will das Parlament die Verwaltung zum Erlass von Rechtsverordnungen oder von Satzungen ermächtigen, so darf es die wesentlichen Entscheidungen nicht an die Verwaltung delegieren. Die Theorie hat damit zwei grundlegende Auswirkungen. Sie hinterfragt einerseits die Erforderlichkeit einer gesetzlichen Regelung und andererseits die Intensität der Regelung, also wie eingehend das formelle Gesetz die fragliche Materie selbst regeln muss (sog. Regelungsdichte); zur Wahrung des verwaltungsrechtlichen Handlungsspielraums sollen bestimmte Aspekte nämlich durch nachrangiges Recht präzisiert werden dürfen. Dem Verordnungs- oder Satzungsgeber (Regierung, Verwaltung) verbleibt innerhalb dieses Rahmens, den der parlamentarische Gesetzgeber vorgeben muss, ein gewisser Spielraum, innerhalb dessen er politisch, also nach Zweckmäßigkeitserwägungen, selbstständig handeln darf.Martin Morlok, Lothar Michael: Staatsorganisationsrecht, Nomos, Baden-Baden, 4. Aufl. 2019, ISBN 978-3-8487-5372-7. S. 163 f.
Die Wesentlichkeitstheorie wird auch Wesentlichkeitsdoktrin, Wesentlichkeitslehre oder Wesentlichkeitsrechtsprechung genannt.
Abwägungskriterien Entscheidend für die Annahme der Wesentlichkeit ist für das BVerfG insbesondere die Grundrechtsrelevanz einer Maßnahme, d. h. wie weit eine Maßnahme in Grundrechte des Einzelnen eingreift oder für die Verwirklichung von Grundrechten bedeutsam ist.Schulze-Fielitz, in: Dreier, GG, 3. Aufl. 2015, Art. 20 (Rechtsstaat) Rn. 113 m.w.N. Weitere Kriterien sind der Umfang des Adressatenkreises, die Langzeitwirkung einer Regelung, gravierende finanzielle Auswirkungen, erhebliche Auswirkungen auf das Staatsgefüge, Konkretisierung offenen Verfassungsrechts, die Auswirkungen auf das Gemeinwesen sowie die Unmittelbarkeit und Finalität einer gesetzlichen Regelung.Grzeszick, in: Maunz/Dürig, GG, 86. EL Januar 2019, Art. 20 VI Rn. 107. Gegen die Wesentlichkeit einer Angelegenheit können unter anderem das Erfordernis flexibler Regelungen, das Vorliegen entwicklungsoffener Sachverhalte, das Bedürfnis nach dezentraler Regelung und bundesstaatlicher Koordinierung, das Einräumen von Beteiligungsrechten für die von der Regelung Betroffenen sowie die Grenzen des Sachverstands des Parlaments sprechen.vgl. Reichweite der Wesentlichkeitslehre: Grenzfälle der Wesentlichkeit. Wissenschaftliche Dienste des Deutschen Bundestages, Ausarbeitung vom 23. Februar 2015.
Zu den wesentlichen Fragen, die dem Parlamentsvorbehalt unterfallen, zählen also alle Fragen, die sind, unabhängig davon, ob im konkreten Fall Freiheits- oder Gleichheitsrechte betroffen sind. Dies betrifft nicht nur klassische Eingriffe in den Bereich der Grundrechte durch staatliches Handeln, (79) – Sexualkundeunterricht: „[…] ohne daß allerdings zwischen Eingriffen und Leistungen zu unterscheiden ist.“ also das Abwehrrecht des Bürgers gegen staatliches Handeln, verstanden als „Freiheit vom Staat“ (status negativus); insbesondere zählt hierzu auch die nähere Regelung von grundrechtlichen Teilhaberechten und Schutzpflichten, diese wiederum verstanden als „Freiheit durch den Staat“ (status positivus).
Wesentlich sind auch Fragen, die bei (komplexen und mehrdimensionalen) Sachverhalten entstehen, weil sie das Aufeinandertreffen miteinander konkurrierender Freiheitsrechte auslösen. Ein angemessener Ausgleich kann nur durch den Gesetzgeber herbeigeführt werden. Im grundrechtsrelevanten Bereich bedeutet „wesentlich“ regelmäßig „wesentlich für die Verwirklichung der Grundrechte.“ Ein Grundrechtseingriff muss dabei nicht vorliegen.BVerfG, Urteil vom 19. September 2018 – , 2 BvF 2/15, NVwZ 2018, 1703 [1710f.] = BVerfGE 150, 1.BVerfG, Beschluss vom 8. August 1978 - – Kalkar I, NJW 1979, S. 359 (360) = BVerfGE 49, 89, Zitat: „Heute ist es ständige Rechtsprechung, daß der Gesetzgeber verpflichtet ist, - losgelöst vom Merkmal des ‚Eingriffs‘ - in grundlegenden normativen Bereichen, zumal im Bereich der Grundrechtsausübung, soweit diese staatlicher Regelung zugänglich ist, alle wesentlichen Entscheidungen selbst zu treffen“.Ernst-Wolfgang Böckenförde: Organisationsgewalt und Gesetzesvorbehalt. NJW 1999, S. 1235, Zitat: „Die Wesentlichkeitstheorie als Ausfüllung des allgemeinen Gesetzesvorbehalts wollte und will erreichen, daß der Gesetzgeber im Bereich materieller und verfahrensmäßiger Rechtssetzung unabhängig von der Frage Eingriff oder Leistung - und somit über den älteren Eingriffsvorbehalt hinaus - die wesentlichen Entscheidungen selber trifft und nicht über mehr oder minder globale Ermächtigungen an die Exekutive delegiert.“.
Zu den wesentlichen Fragen gehören auch alle sonst wesentlichen Fragen, die aufgrund ihrer Bedeutung für das Volk durch das Parlament entschieden werden müssen. Dazu zählen nach der Rechtsprechung zum Beispiel die Subventionierung von Presseunternehmen, die Beleihung (einschließlich der Frage des Rückgriffs bei einfacher Fahrlässigkeit)BVerwG, Urteil vom 26. August 2010 – , BVerwGE 137, 377. sowie Präklusionsregeln im Verwaltungsverfahrensrecht. Im Bereich staatlichen Informationshandelns soll allerdings keine über eine Aufgabenzuweisung hinausgehende gesetzliche Ermächtigung erforderlich sein.BVerfG, Beschluss vom 26. Juni 2002 - – Osho I, Rn. 82, BVerfGE 105, 279.
Dabei hindert zwar die Wesentlichkeitstheorie nicht die Befugnis des Gesetzgebers, Regierung und Verwaltung zu ermächtigen, untergesetzliche Normen (Verordnungen, Satzungen usw.) zu erlassen. Die Voraussetzungen für die Zulässigkeit des Eingriffs müssen aber im Parlamentsgesetz als Rechtsgrundlage hinreichend klar und bestimmt geregelt sein.
Die notwendige Regelungsdichte des Parlamentsgesetzes steigt dabei grundsätzlich mit der Bedeutung der Regelung für den Einzelnen oder für die Allgemeinheit.
Was dabei im Einzelfall hinreichend klar und bestimmt ist, richtet sich allerdings nach der geregelten Materie: „Wie weit der Gesetzgeber die für den jeweils geschützten Lebensbereich wesentlichen Leitlinien selbst bestimmen muss, lässt sich dabei nur im Blick auf den Sachbereich und die Eigenart des Regelungsgegenstandes beurteilen […]“BVerfG, Beschluss vom 17. Februar 2016 - 1 BvL 8/10, – Akkreditierung von Studiengängen, Randnummer 59. So kann beispielsweise der Gesetzgeber zur Qualitätssicherung der Lehre nicht selbst detaillierte Vorgaben zu Lehrinhalten machen, da er seinerseits die Lehrfreiheit der Lehrenden beachten muss. Auch ist zu beachten, dass der Verordnungsgeber oft rascher auf Veränderungen eingehen kann als der Gesetzgeber.BVerfG, Urteil vom 6. Juli 1999 - 2 BvF 3/90, [Rn. 135] – HennenhaltungsverordnungBVerfG, Beschluss vom 21. September 2016 - 2 BvL 1/15, [Rn. 54 ff. (57)] – Rindfleischetikettierungsgesetz.
Grundsätzlich ist daher folgendes festzuhalten: Wesentliches ist vom Gesetzgeber zu regeln. Wesentliches muss in der Rechtsnorm stehen (mindestens Tatbestand und Rechtsfolge). Je wesentlicher die Materie ist, desto ausführlicher und exakter muss die Regelung sein. Wie detailreich die Regelung im Gesetz sein muss und darf, richtet sich andererseits nach dem jeweiligen Sachbereich.
Untergesetzliche Normsetzung Rechtsverordnungen
Für Rechtsverordnungen auf Bundesebene stellt GG besondere Anforderungen, die sich ähnlich auch in den Landesverfassungen finden. Nach Art. 80 Abs. 1 Satz 2 GG müssen „Inhalt, Zweck und Ausmaß“ der erteilten Ermächtigung im Gesetz bestimmt werden. Dies umfasst nach dem Bundesverfassungsgericht die Selbstentscheidung des Gesetzgebers für ein bestimmtes Programm mit vorhersehbaren Grenzen (Selbstentscheidungsvorbehalt, Programmfestsetzungspflicht, Vorhersehbarkeitsgebot):BVerfG, 19. September 2018 - , 2 BvF 2/15, Rn. 202 = BVerfGE 150, 1 (101).
Aus dem Gesetz muss sich ergeben,
Art. 80 Abs. 1 GG soll also das Parlament an einer „Selbstentmächtigung“ hindern, zur Sicherung des Demokratieprinzips.
Satzungen Für autonome Satzungen gilt GG nach herrschender Meinung nicht unmittelbar. Die Rechtsprechung zieht die Vorschrift im Ergebnis aber in entsprechender Weise heran.BVerfG, Beschluss vom 9. Mai 1972 - 1 BvR 518/62, 1 BvR 308/64, [158 f.] – Facharzt, VerwRspr 1973, S. 263–280 S. 269 f.
„Umgekehrte Wesentlichkeitstheorie“ Im Technik- und Umweltrecht verweisen staatliche Gesetze zunehmend auf Regeln privater Normungsverbände. Weil sich damit die Festlegung der Schutzstandards auf Bereiche außerhalb staatlicher Rechtsetzung verlagert, ohne dass deren Bedeutung geringer würde, hat man insofern „mit ernstem Spott“Horst Dreier: Die drei Staatsgewalten im Zeichen von Europäisierung und Privatisierung, Die öffentliche Verwaltung (DöV) 2002, S. 537 (542) von einer Art „umgekehrten Wesentlichkeitstheorie“ gesprochen: Das Wesentliche stehe nicht im Gesetz, sondern in Verwaltungsvorschriften oder privaten technischen Regelwerken.Vgl. Horst Dreier: Die drei Staatsgewalten im Zeichen von Europäisierung und Privatisierung, Die öffentliche Verwaltung (DöV) 2002, S. 537 (542) mit Verweis auf Jürgen Salzwedel und Rainer Wahl.
Leitentscheidungen [10 ff.] – Strafgefangene: Grundrechte von Strafgefangenen könnten nur durch Gesetz oder aufgrund eines Gesetzes eingeschränkt werden; für Übergangszeit jedoch ohne gesetzliche Grundlage hinnehmbar; Grenze der Ausübung der Meinungsfreiheit müsse ein zukünftiges Strafvollzugsgesetz ziehen. [158 f.] – Facharzt: Vorgaben für Eingriffe in die Berufsfreiheit durch Satzung; GG entsprechend anwendbar. – Numerus clausus I: Die wesentlichen Entscheidungen über die Voraussetzungen für die Anordnung absoluter Zulassungsbeschränkungen und über die anzuwendenden Auswahlkriterien habe der Gesetzgeber selbst zu treffen. — (hess.) Förderstufe: Die wesentlichen Merkmale einer als Pflichtschule eingeführten Förderstufe müssten durch Gesetz festgelegt werden.