Das Ermessen räumt einem behördlichen Entscheidungsträger gewisse Freiheiten bei der Rechtsanwendung ein. Enthält eine Rechtsnorm auf der Rechtsfolgenseite ein Ermessen, so trifft die Behörde keine gebundene Entscheidung, sondern kann unter mehreren möglichen Entscheidungen wählen. Ermessen besteht also hinsichtlich der Rechtsfolge. Unbestimmte Rechtsbegriffe finden sich hingegen im Tatbestand bestimmter gesetzlicher Regelungen. Der rechtlich maßgebliche Inhalt ist vor der Rechtsanwendung durch Auslegung zu ermitteln.BVerfG, Urteil vom 19.09.2018 Rn. 203 - 2 BvF 1, 2/15 Enthält eine Vorschrift einen unbestimmten Rechtsbegriff und eröffnet außerdem einen Ermessensspielraum, spricht man von einer Koppelungsvorschrift.
Die mit Abstand größte Bedeutung hat das Ermessen im Verwaltungsrecht. Rechtsvorschriften mit Ermessensspielräumen gibt es aber auch in anderen Bereichen des materiellen Rechts und des Erkenntnisverfahrens.
Ermessen im Verwaltungsrecht Das Ermessen hat im Verwaltungsrecht große Bedeutung. Ermessen ist ein Aspekt auf der Rechtsfolgenseite einer Behörden-Entscheidung, es betrifft also die Frage, ob eine Behörde bei Vorliegen aller gesetzlichen Voraussetzungen eine bestimmte Entscheidung treffen muss oder kann. Ermessen hat eine Behörde dann, wenn ihr, trotz Vorliegen aller tatbestandlichen Voraussetzungen einer Rechtsnorm, „Spielraum für eine eigene Entscheidung“ verbleibt. Strukturell ist das Ermessen damit der Gegenbegriff zur gebundenen Entscheidung, bei der eine ganz bestimmte Rechtsfolge angeordnet wird und die Behörde keinen Entscheidungsspielraum hat.Friedrich Schoch: Das verwaltungsgerichtliche Ermessen. In: JURA 2004, S. 612–618 (hier S. 613).
Verfassungsrechtliche Zulässigkeit Soweit der Gesetzgeber auf abschließende Regelungen verzichtet, überträgt er die Verantwortung für die Sachrichtigkeit des Handelns auf die Behörde und erwartet von ihr, dass sie die Entscheidung trifft, die den besonderen Umständen des Einzelfalls am besten Rechnung trägt.Raimund Brühl: Die Behandlung des Verwaltungsermessens in Bescheid und Urteil. In: JuS 1995, S. 249–254. Dass die gesetzliche Einräumung von Ermessen verfassungsrechtlich zulässig ist, ist allgemein anerkannt.OVG Münster, MDR 1982, S. 787 f. So erklärte zum Beispiel das Bundesverwaltungsgericht in einem Urteil, dass die Ermessensfreiheit der Verwaltungsbehörden „ein legitimer Bestandteil der Rechtsordnung und verfassungsmäßigen Ordnung“ sei. Die Ermessensfreiheit habe deshalb einen Platz im Rechtsstaat, weil sie Schranken unterliege, nämlich denen, dass sich die Verwaltung vom Sinn des Gesetzes leiten lasse.BVerwGE 11, 95.
Abgrenzung Ob eine Rechtsnorm eine gebundene Entscheidung vorsieht oder der Behörde einen Ermessensspielraum einräumt, lässt sich regelmäßig an der Formulierung im Gesetz selbst festmachen. In einigen Fällen räumt das Gesetz ausdrücklich „Ermessen“ ein. Üblicher sind dagegen offene Formulierungen wie „in der Regel“, „kann“, „darf“, „ist berechtigt“ oder „ist befugt“.
Bei gebundenen Entscheidungen hingegen werden Formulierungen wie „ist“, „hat“, „muss“, „… wird festgestellt, dass …“, „darf nicht“ oder auch schlicht der Indikativ verwendet (Bsp.: „Wird die Probezeit verkürzt, so genügt eine Beurteilung.“). Diese Auslegung ist jedoch nicht in jedem Fall zwingend.
Abgrenzung zum Beurteilungsspielraum
Keine Form des Ermessens stellt der sogenannte Beurteilungsspielraum (missverständlich auch Tatbestandsermessen genannt) dar. Anders als beim Ermessen lässt hier die Rechtsfolgenseite der Norm keinen Handlungsspielraum zu. Hier hat der Gesetzgeber vielmehr bestimmte Tatbestände unbestimmt und weit gehalten, so dass für den Rechtsanwender ein Beurteilungsspielraum bei der Subsumtion eines konkreten Sachverhalts unter den Tatbestand der jeweiligen Norm verbleibt. Die Ausfüllung der unbestimmten Rechtsbegriffe kann im Grundsatz in vollem Umfang gerichtlich überprüft werden, wohingegen die Ermessensausübung nur im Bereich der Ermessensfehler gerichtlich überprüft werden kann.
Erscheinungsformen Gemessen an der Zielrichtung des Ermessens sind das Entschließungsermessen und das Auswahlermessen zu unterscheiden.
Entschließungsermessen Eine Behörde hat ein Entschließungsermessen, wenn sie selbst entscheiden kann, ob sie – bei Vorliegen der tatbestandlichen Voraussetzungen – überhaupt handelt.Schwabe, Winfried/Finkel, Bastian: Allgemeines Verwaltungsrecht und Verwaltungsprozessrecht, 9. Auflage. Köln 2017, S. 272. Entschließungsermessen gibt es vorrangig im Recht der Gefahrenabwehr, also in Bereichen, in denen das Opportunitätsprinzip gilt. Eine Behörde kann jedoch durch bereits getroffene Entscheidungen bei gleicher Sachlage in ihrem Entschließungsermessen gebunden sein (bis hin zur sog. Ermessensreduzierung auf Null).
Weiterhin gibt es einen Unterschied zwischen dem Begriff des freien Ermessens und dem des pflichtgemäßen Ermessens. Das Erste kommt im deutschen Verwaltungsrecht praktisch nicht vor. Die neuere Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts verwendet auch den Begriff des sogenannten „intendierten Ermessens“ oder des „gelenkten Ermessens“, auf die in einem anderen Abschnitt nachfolgend eingegangen wird.
Ein Beispiel für Entschließungsermessen ist, dass die Polizei nicht dazu verpflichtet ist, ein im Haltverbot geparktes Auto abzuschleppen.
Auswahlermessen Hat die Behörde Auswahlermessen, so kann sie selbst wählen, in welcher Form und gegen wen (so genannte Störer- oder Verantwortlichenauswahl) sie vorgeht – solange dabei die äußeren Grenzen des Ermessens eingehalten werden; dass sie aber überhaupt im Rahmen der gesetzlich eröffneten Handlungsalternativen tätig wird, ist eine Frage des Entschließungsermessens.
Ermessensgrenzen Grenzen für die Ermessensausübung ergeben sich für Behörden des Bundes aus VwVfG bzw. SGB I, für Behörden der Länder aus den gleich- bzw. ähnlich lautenden Vorschriften des Verwaltungsverfahrensgesetzes des jeweiligen Landes. Demnach muss eine Behörde, sobald ihr ein Ermessen zusteht, dieses pflichtgemäß ausüben und die gesetzlichen Grenzen des Ermessens, die sich meist schon aus der Norm selbst ergeben („…, soweit …“), einhalten. Ist dies nicht der Fall, liegt ein Ermessensfehler vor. Es werden in der Regel nach der sogenannten Ermessensfehlerlehre folgende Ermessensfehler unterschieden, wobei die Terminologie (Fachsprache) nicht einheitlich ist:
Ermessensausfall Ermessensausfall (auch als Ermessensnichtgebrauch oder Ermessensunterschreitung bezeichnet) liegt vor, wenn die Behörde das ihr zustehende Ermessen gar nicht ausübt, etwa weil sie nicht erkennt, dass ihr überhaupt ein Ermessen zusteht oder weil sie es absichtlich unterlässt. Entscheidend ist jedoch, dass die Behörde in der Ermessensentscheidung für den Adressaten deutlich macht, dass sie ihr Ermessen erkannt hat, also nicht von einer gebundenen Entscheidung ausgegangen ist. Auch wenn der Beamte sein Ermessen erkannt hat, liegt ein Ermessensfehler vor, wenn sich dies nicht aus dem Verwaltungsakt selbst ersehen lässt.
Ermessensfehlgebrauch Ermessensfehlgebrauch (oder Ermessensmissbrauch) bedeutet, dass die Behörde den Sinn und Zweck des Gesetzes nicht richtig erkennt und ihre Ermessensentscheidung auf fehlerhafte Überlegungen stützt. Mit anderen Worten: In das Ermessen wurde etwas eingestellt, was so überhaupt nicht eingestellt werden durfte. Diese in der Praxis umfangreichste Fallgruppe beinhaltet unter anderem die folgenden Unterfälle des Ermessensfehlgebrauchs:
Zweck- oder sachfremde Erwägung Die der Entscheidung zugrunde gelegten Belange bzw. Erwägungen durften so überhaupt nicht eingestellt werden, da sie keinen Bezug zum Ermessenstatbestand haben oder im konkreten Fall sonst ungeeignet sind (z. B. Rücknahme eines Verwaltungsaktes, weil die betroffene Person angesehen und/oder wirtschaftlich wichtig ist). Sonstige logische Fehler: Beim Ermessensvorgang wird gegen die Denkgesetze von Logik und Erfahrung verstoßen (sonstige strukturelle Mängel der Erwägungen). Ermessensfehlgewichtung Die Bedeutung (Gewichtung) der betroffenen öffentlichen und privaten Belange, die sich aus den ermittelten Tatsachen ergeben, wird im Rahmen der Subsumtion verkannt durch entweder a) eine Überbewertung oder b) eine Unterbewertung bzw. eine gänzliche Nichtberücksichtigung der Tatsachen auf der Ebene der Interessenabwägung (d. h. keine oder eine nicht ausreichende Berücksichtigung wesentlicher und bekannter Umstände für die Interessengewichtung). Ermessensdisproportionalität Der Ausgleich zwischen den betroffenen öffentlichen und privaten Belangen wird in einer Weise vorgenommen, die zur objektiven Gewichtigkeit einzelner Belange außer Verhältnis steht (d. h. die Gewichtung ist zwar vom Ansatz her in Ordnung, aber das Rangverhältnis der Belange wird fehlerhaft in Beziehung zueinander gesetzt bzw. verkannt). Gleichbehandlungsgrundsatz Verstoß gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz des Abs. 1 Grundgesetz (insbesondere Verstöße gegen die Selbstbindung der Verwaltung infolge ermessensregelnder Verwaltungsvorschriften oder bei vorausgegangener ständiger Praxis). Ermessensüberschreitung ist anzunehmen, wenn sich die Behörde nicht an den Rahmen hält, der vom Gesetz als äußerste Entscheidungsgrenze vorgegeben wird, d. h. eine Rechtsfolge gewählt wird, die generell oder im Einzelfall unzulässig ist. Dies ist der Fall, wenn ein Verwaltungsakt eine Nebenbestimmung erhält, die im Gesetz nicht vorgesehen ist.
Vorrang des Gesetzes Unter der Geltung des Grundgesetzes gibt es kein „freies“, sondern nur gebundenes Ermessen, da die Behörde als Teil der Staatsgewalt an die Grundrechte ( Abs. 3 GG) und an höherrangiges Recht gebunden ist. Behördliches Handeln darf damit niemals gegen das Grundgesetz, Gesetze oder auch Verordnungen verstoßen. Soweit nur der Vorrang des Gesetzes gilt, sind dies die einzigen Grenzen für das behördliche Ermessen. Das behördliche Einschreiten ist dann unabhängig von speziellen Ermächtigungen – eine Behörde kann tätig werden, wenn sie zuständig für den betroffenen Bereich ist.
Vorbehalt des Gesetzes Engere Grenzen ergeben sich, sobald der Vorbehalt des Gesetzes gilt. Dies ist namentlich der Fall bei Grundrechtseingriffen, grundrechtsrelevanten Akten sowie bei „sonst Wesentlichem“. Gilt der Vorbehalt des Gesetzes, darf die Behörde nur tätig werden, wenn ihr eine gesetzliche Grundlage zur Verfügung steht und die Voraussetzungen dieser Norm erfüllt sind. Dabei ist es auch möglich, dass die Behörde sich für eine Handlung auf eine Verordnung stützt, soweit die Verordnung ihrerseits rechtmäßig ist.
Die Ermächtigungsgrundlage kann der Behörde dann eine Entscheidung vorgeben, so dass sie kein Ermessen hat. Sie kann auch Ermessen in atypischen Fällen eröffnen (beispielsweise bei der Formulierung „soll“), oder das Tätigwerden ganz der Entscheidung einer Behörde überlassen. Dabei ist aber zu beachten, dass das so eingeräumte Ermessen im Einzelfall auch durch betroffene Grundrechte wieder eingeschränkt werden kann (verfassungskonforme Auslegung).
Folgen eines Ermessensfehlers Wenn ein Ermessensfehler vorliegt, ist die Entscheidung der Behörde grundsätzlich rechtswidrig. Ausnahmsweise kann der Ermessensfehler nach dem Rechtsgedanken des § 46 VwVfG unbeachtlich sein, wenn die Entscheidung im Ergebnis innerhalb des Ermessenspielraums liegt und es objektiv ohne jeden Zweifel feststeht, dass die Behörde ohne den Ermessensfehler genau so entschieden hätte. Dies nachzuweisen obliegt der Behörde, was ihr in der Praxis jedoch nur selten gelingt.Steffen Detterbeck: Allgemeines Verwaltungsrecht mit Verwaltungsprozessrecht. 4. Auflage, Verlag C.H. Beck, München 2006, S. 111. Ist die behördliche Entscheidung ermessensfehlerhaft und der Fehler nicht unbeachtlich, so kann der Verwaltungsakt, solange er noch nicht bestandskräftig geworden ist, mit einem Rechtsbehelf, in der Praxis regelmäßig mit einer Klage angegriffen werden.