mini|Jeremy Bentham, erster Vertreter eines systematischen Rechtspositivismus miniatur|hochkant|John Austin, Urheber der rechtspositvistischen Imperativentheorie
Der Rechtspositivismus ist eine etatistische Position in der Rechtstheorie bzw. Rechtsphilosophie, die für Fragen der Entstehung, Durchsetzung und Wirksamkeit von Rechtsnormen allein auf das staatlich gesetzte und das staatlich anerkannte Recht abstellt. Damit wendet sich der auf den Staat als rechtssetzende Autorität reflektierende Rechtspositivismus gegen die naturrechtlichen Auffassungen, Recht entstamme allgemeingültig anerkannten vorstaatlichen oder auch überzeitlichen Regelungen. Er wendet sich ebenfalls gegen schwach naturrechtliche Auffassungen wie die Radbruchsche Formel, der zufolge lediglich gewisse, als eklatant ungerecht erachtete staatliche Regelungen nicht als Recht anzuerkennen seien.
Einer verbreiteten Definition zufolge besteht der positivistische Rechtsbegriff daher aus lediglich zwei Elementen, nämlich der „ordnungsgemäßen Gesetztheit“ (1) und der „sozialen Wirksamkeit“ (2), während beim nichtpositivistischen (bzw.: schwach naturrechtlichen) Rechtsbegriff mit der „inhaltlichen Richtigkeit“ (3) ein drittes Element hinzukommt. Je nachdem, wie diese zwei (oder drei) Elemente kombiniert werden, entstehen ganz unterschiedliche Spielarten positivistischer oder nichtpositivistischer Rechtsbegriffe.Robert Alexy: Begriff und Geltung des Rechts, Karl Alber, Freiburg, 5. Auflage 2011.
Die eher normativ orientierte Variante des Rechtspositivismus geht dabei stärker vom „kodifizierten Recht“ (also vom Merkmal der ordnungsgemäßen Gesetztheit) aus (z. B. Hans Kelsen), die soziologische Variante orientiert sich stärker am Merkmal der sozialen Wirksamkeit (Eugen Ehrlich, H. L. A. Hart). Eine begriffsnotwendige Verbindung zwischen Recht und Gerechtigkeit wird bestritten.
Systematisch entwickelt wurde der Rechtspositivismus erstmals vom englischen Juristen und Sozialreformer Jeremy Bentham (1748–1832) in seiner posthum von H.L.A. Hart herausgegebenen Schrift Of Laws in General aus dem Jahr 1782.H.L.A. Hart, Bentham’s Of Laws in General, in: ders., Essays on Bentham. Studies in Jurisprudence and Political Theory, Oxford 1982, S. 105–126. Unter Benthams Schülern gewann John Austin (1790–1859) mit seiner Schrift The Province of Jurisprudence Determined aus dem Jahr 1832 für die Verbreitung des Rechtspositivismus eine besondere Bedeutung. Das von Andrés Bello erarbeitete und bis heute geltende chilenische Zivilgesetzbuch gilt als die erste auf rechtsposivitivistischer Anschauung basierende Kodifikation und hat das Recht zahlreicher Länder des lateinamerikanischen Rechtskreises nachhaltig beeinflusst und aus europäischen Rechtstraditionen gelöst. Wichtige Vertreter des Rechtspositivismus im 20. und 21. Jahrhundert waren Hans Kelsen, Gustav Radbruch (vor 1945), Georg Jellinek, Félix Somló, Gerhard Anschütz, Richard Thoma, Adolf Julius Merkl, H. L. A. Hart und Joseph Raz. Zu den prominentesten Vertretern des Rechtspositivismus im deutschsprachigen Raum zählt Norbert Hoerster.
Abgrenzung Den Gegensatz zum Rechtspositivismus bildet wissenschaftshistorisch die Lehre vom Naturrecht, die das geltende Recht überpositiven Maßstäben präskriptiv unterordnet und/oder aus ihnen deduktiv ableitet (Natur als solche, Natur des Menschen, Vernunft, göttliches RechtZur Rolle Gottes in der Entwicklung der Vorstellung eines Naturrechts vgl. etwa Salvador Rus Rufino: Entwicklung des Naturrechts in der spanischen Aufklärung, in: Diethelm Klippel (Hrsg.): Naturrecht und Staat. De Gruyter Oldenbourg, Berlin 2006, S. 73: In den Worten Mayans: „Der Urheber des Naturrechts muß derartige Macht haben, daß er diese Prinzipien in das Herz schreiben kann. Gott hat diese Macht, also ist Gott Schöpfer des Naturrechts.“), mithin einer außergesetzlichen Erkenntnisquelle bedarf.
In ideengeschichtlicher Nähe zum Rechtspositivismus steht der Rechtsrealismus, der besonders in den USA und Skandinavien seinen etwa zeitgleichen Ursprung hat.
Neuere Gegensätze beziehungsweise Weiterentwicklungen zum Rechtspositivismus, die auf diesen Bezug nehmen, aber nicht unter das klassische Gegensatzpaar Naturrecht versus Rechtspositivismus fallen, sind insbesondere die Systemtheorie des Rechts (z. B. Niklas Luhmann) und verschiedene Diskurstheorien des Rechts (vgl. z. B. Jürgen Habermas).
Neben dem erkenntnistheoretischen Rechtspositivismus als wissenschaftlicher Theorie wird mit dem Begriff meistens der praktische Rechtspositivismus (auch: Gesetzespositivismus) in Verbindung gebracht: Eine Rechtsanwendung ist dann als positivistisch zu bezeichnen, wenn sie sich nur am vorgegebenen Gesetz orientiert und gegenüber außerrechtlichen Prinzipien undurchlässig ist. Eine Gegenströmung innerhalb der Rechtsdogmatik ist die soziologische Jurisprudenz beziehungsweise die juristische Hermeneutik, die nach den konkreten gesellschaftlichen Rahmenbedingungen der Gesetzesauslegung fragt.
Der Rechtspositivismus ist eine rechtstheoretische, keine ethische oder moralische Theorie.Fabian Wittreck: Naturrecht und die Begründung der Menschenrechte. In: Margit Wasmaier-Sailer, Matthias Hoesch (Hrsg.): Die Begründung der Menschenrechte. Kontroversen im Spannungsfeld von positivem Recht, Naturrecht und Vernunftrecht, Perspektiven der Ethik 11, Mohr Siebeck 2017, ISBN 978-3-16-154057-8, S. 46–48 (47).
Als solche versucht der Rechtspositivismus die Frage zu beantworten: „Was ist Recht?“ beziehungsweise: „Welche Normen sind Recht?“ Nahezu alle Rechtspositivisten, besonders moderne Theoretiker, die sich der analytischen Tradition zurechnen, betonen jedoch, dass diese Fragen unabhängig von der Frage seien, ob das Recht den Bürger moralisch verpflichtet. Dies wird etwa von J. L. Austin hervorgehoben:
Norbert Hoerster, ein prominenter deutscher Rechtspositivist, wirft Kritikern vor, dass diese Rechtspositivismus oft falsch verstehen, und ihm Thesen zuschreiben, die Rechtspositivisten selber nicht vertreten. Hoerster legt insbesondere dar, dass Rechtspositivisten aus seiner Sicht nicht notwendigerweise alle der folgenden, Rechtspositivisten oft zugeschriebenen, Thesen verteidigen:
die Neutralitätsthese, der zufolge der Begriff des Rechts inhaltlich neutral zu definieren sei. die Gesetzesthese, der zufolge Recht sich in positiven Gesetzen erschöpft. Doch Positivisten können durchaus Gewohnheitsrecht und andere Rechtsquellen als Recht anerkennen, so Hoerster. die Subsumtionsthese, der zufolge Rechtsauslegung neutral erfolgt, und Richter bloß höhere Normen anwenden. die Subjektivismusthese, die behauptet, dass alle ethischen Maßstäbe subjektiv und relativ sind. die Befolgungsthese, nach der die Normen des Rechts auf jeden Fall zu befolgen sind.
Hierbei bezieht sich Hoerster auf die Positionen H.L.A. Harts und Hans Kelsens. Beide vertraten Hoersters Auffassung nach lediglich zwei der fünf Thesen, nämlich die Neutralitätsthese und die Subjektivismusthese. These 2, die Gesetzesthese könne weder Hart noch Kelsen, die beide die Existenz von Gewohnheitsrecht anerkannten, zugesprochen werden. Sodann hätten weder Hart noch Kelsen die Thesen 3 und 5, die Subsumtionsthese und die Befolgungsthese, vertreten.Norbert Hoerster: Was ist Recht? Grundfragen der Rechtsphilosophie. München 2006, S. 70 ff.
Der Begriff des positiven Rechts Der Begriff des positiven Rechts (ius positivum) steht seit der Antike für „gesetztes“ Recht (von lat. ponere ‚setzen‘, positum ‚gesetzt‘). Das positive Recht entspringt dem Ermessen eines menschlichen (in der Neuzeit staatlichen) Gesetzgebers und ist damit weder durch einen Rückbezug auf das ius divinum (göttliches Recht) legitimiert noch durch eine Bindung an ein alle Menschen gleichermaßen umfassendes und damit natürlich zukommendes Recht, das Naturrecht.Zusammenfassung bei Walter Ott: Der Rechtspositivismus. Kritische Würdigung auf der Grundlage eines juristischen Pragmatismus. Berlin 1976 (= Rechtspositivismus), S. 98 ff.; Horst Dreier: Naturrecht und Rechtspositivismus. Pauschalurteile, Vorurteile, Fehlurteile, S. 137 ff. online Danach ist Recht verfügbar, ohne an die vom Naturrecht bekannten Mindestinhalte gebunden zu sein. Allein entscheidend ist, dass das Recht ordnungsgemäß zustande gekommen ist.Gemeint ist damit die Trias: Zuständigkeit–Verfahren–Form; vgl. Fabian Wittreck: Naturrecht und die Begründung der Menschenrechte. In: Margit Wasmaier-Sailer, Matthias Hoesch (Hrsg.): Die Begründung der Menschenrechte. Kontroversen im Spannungsfeld von positivem Recht, Naturrecht und Vernunftrecht, Perspektiven der Ethik 11, Mohr Siebeck 2017, S. 46. Insofern ist er auch mit einer illiberalen Demokratie und das dort durch die demokratisch legitimierte Legislative gesetzte Recht kompatibel.
Der Begriff des positiven Rechts erfuhr im Lauf des 19. Jahrhunderts eine Aufwertung als grundlegende Option der gesamten Rechtsbegründung, bei der es primär darum gehen sollte, das Zusammenleben nach Konsens im Staatswesen zweckmäßig zu organisieren. Die Setzungen erwiesen sich in der Rechtsdiskussion des 20. Jahrhunderts als problematisch, als sich nach dem Zweiten Weltkrieg Richter für Rechtssprüche aus der Zeit des Nationalsozialismus verantworten mussten und ihre Entscheidungen mit dem positiven Recht begründeten.Fabian Wittreck: Nationalsozialistische Rechtslehre und Naturrecht – Affinität und Aversion, Tübingen 2008, S. 1 ff. (m.w.N.). Die auf „Gesetz ist Gesetz“ reduzierte Sichtweise führt zu Folgediskussionen darüber, ob Gesetze unbedingt zu befolgen sind, was zu dem Problem zurückführt, inwieweit die zur Maxime erklärte Trennung zwischen Recht und Moral nicht unterlaufen wird.
Der Begriff des „geltenden“ Rechts ist nicht kurzerhand mit dem des „positiven“ – d. h. staatlich gesetzten – Rechts gleichzusetzen. Jener erfordert, dass Gebote rechtswirksam sind, d. h. die verlässliche Chance organisierter Durchsetzung haben (siehe Rechtswirksamkeit), und dass sie legitim, d. h. zu rechtfertigen sind (siehe Rechtsgeltung). Diese Geltung kann beispielsweise auch Gewohnheitsrecht erlangen, das nur gekünstelt in allen rechtsgültigen Varianten als „staatlich gesetztes“ Recht darstellbar ist.
Radbruch und Kelsen: Dualismus von Sein und Sollen mini|Gustav Radbruch (Aufnahme aus dem Reichstags-Handbuch 1920, I. Wahlperiode, Verlag der Reichsdruckerei, Berlin 1920) mini|Hans Kelsen. Aufnahme von Georg Fayer (~1930) In der philosophischen und rechtswissenschaftlichen Tradition spielt die Unterscheidung von Sein und Sollen eine wesentliche Rolle. David Hume hatte darauf aufmerksam gemacht, dass Sollenssätze nicht aus Seinssätzen abgeleitet werden können (Humes Gesetz). Immanuel Kant entwickelte seine Erkenntnistheorie in Auseinandersetzung mit Hume, wobei er die Unterscheidung von theoretischer („spekulativer“) und praktischer Vernunft zum Fundament seiner Überlegungen machte. Der Neukantianismus und dessen Anhänger in der Rechtswissenschaft, vor allem Hans Kelsen und Gustav Radbruch, schlossen an Kant an und spitzten den Gegensatz von Sein und Sollen weiter zu. Sie errichteten auf der Grundlage dieser Trennung einen Dualismus von Recht und Moral.