Der Rechtsbegriff Unwirksamkeit bedeutet, dass ein Vertrag oder eine seiner Klauseln oder die dem Vertrag zugrundeliegenden Willenserklärungen keine Rechtsfolgen entfalten. Eine Legaldefinition des Begriffs gibt es nicht. Daneben steht der Begriff der rückwirkenden Nichtigkeit für Willenserklärungen, die im Wege einer begründeten Anfechtung beseitigt werden.
Begriffsdifferenzierung Die Begriffe Unwirksamkeit und Nichtigkeit werden zum Teil unterschiedlich verwendet. Aber bereits für Werner Schubert war ein Rechtsgeschäft nichtig, „welches seiner Mangelhaftigkeit wegen die beabsichtigte rechtliche Wirkung nicht zu erzeugen vermag; anfechtbar dasjenige, welches die rechtliche Wirkung zwar erzeugt, seiner Mangelhaftigkeit wegen aber nur dergestalt erzeugt, dass die Wirkung im Falle eines Angriffs nicht Stand zu halten vermag“.„Die Vorlagen der Redaktoren für die erste Kommission zur Ausarbeitung des Entwurfs eines bürgerlichen Gesetzbuches“ (1875), S. 741. Den Begriff der Nichtigkeit verwendet der Gesetzgeber dafür, dass das Rechtsgeschäft so anzusehen sei, als ob es gar nicht vorgenommen worden wäre.Eberhard Wagner, „Vertragliche Abtretungsverbote im System zivilrechtlicher Verfügungshindernisse“, 1994, ISBN 3-16-146209-2, S. 188. Soll Nichtigkeit eintreten, verwendet das Gesetz in der Regel den Terminus „nichtig“, jedoch werden zur Bezeichnung von Nichtigkeitsgründen auch die Termini „unwirksam“ und „kann nicht“ gebraucht.Vgl. Palandt, BGB. 46. Auflage. 1987, S. 69.
Unwirksamkeit Ein Rechtsgeschäft ist unwirksam, wenn es gegen zwingende gesetzliche Vorschriften verstößt, aber eine Heilung noch möglich ist und dadurch noch gültig werden kann. Umgekehrt können auch Rechtsgeschäfte zunächst wirksam sein, aber durch den erfolgreichen Einsatz von Gestaltungsrechten nachträglich unwirksam werden. Der den Rechtsgeschäften zugrunde liegende Mangel ist geringfügig, sodass das Gesetz eine Heilungsmöglichkeit vorsieht.
Schwebende Unwirksamkeit Bei der schwebenden Unwirksamkeit bleibt die Wirksamkeit des abgeschlossenen Rechtsgeschäfts bis zur Nachholung des fehlenden Wirksamkeitserfordernisses in der Schwebe. Ein zunächst unwirksames Rechtsgeschäft wird wirksam, sobald die erforderliche Genehmigung durch einen Dritten oder der Ablauf einer bestimmten Frist eingetreten ist. Die schwebende Unwirksamkeit ist somit ein vorübergehender Zustand, der sich zur vollen Wirksamkeit oder Unwirksamkeit des Geschäfts entwickeln kann. Der Vertragsabschluss durch einen Minderjährigen ist bis zur Genehmigung durch den gesetzlichen Vertreter (meistens Eltern) unwirksam ( Abs. 1 BGB). Das gilt auch für die „Vertretung ohne Vertretungsmacht“ ( Abs. 1 BGB) und die Verfügung eines Nichtberechtigten ( BGB). Beide sind grundsätzlich unwirksam, können aber durch eine Genehmigung durch den Vertretenen beziehungsweise den Berechtigten geheilt werden. Durch die Genehmigung gilt der Vertrag als von Anfang an wirksam ( Abs. 1 BGB). Auch ein unter Verstoß gegen das Selbstkontrahierungsverbot ( BGB) getätigtes Rechtsgeschäft ist schwebend unwirksam, sofern es nicht beispielsweise durch Gesellschafterbeschluss nachträglich geheilt wird. Andererseits können bereits erbrachte Leistungen gemäß BGB zurückgefordert werden.BGHZ 65, 123. Zwischen den Beteiligten besteht während des Schwebezustands eine Sonderverbindung gegenseitiger Rücksichtnahme. Bedürfen Verträge einer behördlichen Genehmigung, sind die Parteien verpflichtet, alles Erforderliche zu unternehmen, um die erforderliche Genehmigung herbeizuführen. Verletzungen können beispielsweise zu cic-Ansprüchen führen.
Anfechtbarkeit Die bisher genannten Rechtsgeschäfte sind geprägt dadurch, dass sie zunächst unwirksam sind und durch Dritte geheilt werden können (siehe Heilung). Daneben gibt es Rechtsgeschäfte, die zunächst wirksam sind, aber durch Gestaltungsrechte nachträglich unwirksam werden. Verträge können nämlich durch Anfechtung nichtig werden, wenn die Anfechtungserklärung ( BGB) mit Anfechtungsgrund (§ f., BGB) innerhalb der Anfechtungsfrist (, BGB) abgegeben wird. Erst die wirksame Anfechtung macht den Vertrag rückwirkend als „von Anfang an nichtig“ (ex tunc; Abs. 1 BGB). Ohne Anfechtung bleibt das Rechtsgeschäft wirksam. Als Anfechtungsgründe nennt das Gesetz Irrtümer, die arglistige Täuschung und die widerrechtliche Drohung.
Relative Unwirksamkeit Wenn ein Schutzgesetz nur den Schutz bestimmter Personen bezweckt, so ist ein dagegen verstoßendes Rechtsgeschäft auch nur diesen Personen gegenüber unwirksam; gegenüber allen anderen Personenkreisen ist es indes voll rechtswirksam. So sind nach Eintragung einer Vormerkung Verfügungen des Schuldners über ein Grundstück insoweit unwirksam, als sie einen Anspruch des Gläubigers auf dieses Grundstück vereiteln oder beeinträchtigen würden ( Abs. 1 BGB). Ein Rechtsgeschäft, das jedoch gegen ein absolutes Veräußerungsverbot (z. B. Betäubungsmittelgesetz) verstößt, ist gegenüber jedermann, also absolut, nichtig. Die Verletzung relativer Verfügungs- bzw. Veräußerungsverbote (, BGB) führt dagegen nur zu relativer Unwirksamkeit, d. h. das Rechtsgeschäft ist nur in Bezug auf die geschützten Personen unwirksam, im Verhältnis zu anderen dagegen wirksam. So ist die Vormerkung gegenüber allen anderen Grundbuchbeteiligten, außer dem begünstigten Gläubiger, wirksam.
Die relative Unwirksamkeit ist nicht von Amts wegen zu beachten. Sie wird geheilt, wenn der Grund der Unwirksamkeit wegfällt oder der durch das Verbot Geschützte auf die Geltendmachung der Unwirksamkeit verzichtet.Otto Palandt: Bürgerliches Gesetzbuch. C. H. Beck, 73. Aufl., München 2014, ISBN 978-3-406-64400-9, Überbl. v. § 104 Rn. 30.
Nichtigkeit Wenn Rechtsgeschäfte oder Willenserklärungen so schwere Mängel aufweisen, dass das Gesetz ihnen von Anfang an keine Rechtswirkungen zugesteht, sind sie nichtig. Diese Nichtigkeit ist nur in wenigen Fällen, die das Gesetz abschließend aufzählt, heilbar. Die Nichtigkeit besteht von Anfang an („ex tunc“), und zwar unabhängig vom Willen der Beteiligten und wirkt gegen jedermann.
Nichtigkeit im BGB Man unterscheidet hier danach, ob Mängel in Person, Form oder Inhalt vorliegen. Diese Rechtsgeschäfte sind von Anfang an (ex tunc) nichtig und können nur ausnahmsweise geheilt werden. Liegt der schwerwiegende Mangel in der Person einer der Vertragsparteien begründet, kennt das Gesetz nur die Rechtsfolge der Nichtigkeit. So ordnet BGB an, dass die Willenserklärung eines Geschäftsunfähigen unheilbar nichtig ist. Damit sollen Geschäftsunfähige geschützt werden. Im Zivilrecht besteht für Rechtsgeschäfte grundsätzlich Formfreiheit. Nur in Ausnahmefällen ordnet das Gesetz zur Einhaltung bestimmter Funktionen (Beweis-, Warn-, Aufklärungs- oder Kontrollfunktion) eine gesetzlich vorgeschriebene Form an. Das sind Textform, Schriftform, notarielle Beglaubigung und notarielle Beurkundung. Werden diese Formen nicht eingehalten, so sind die Rechtsgeschäfte – von wenigen Ausnahmen abgesehen – unheilbar nichtig ( BGB). So bedürfen der Grundstückskaufvertrag ( BGB) und der Ehevertrag ( BGB) der Beurkundung, für den Verbraucherdarlehensvertrag sieht das Gesetz Schriftform vor ( Abs. 1 BGB). Fehlen bei letzterem wesentliche Angaben oder ist die Schriftform nicht eingehalten, so ist der Vertrag nichtig ( Abs. 1 BGB). Ebenso liegt bei Darlehensvermittlungsverträgen unheilbare Nichtigkeit vor, wenn der Verbraucher über vorvertragliche Pflichtangaben des Vermittlers nicht oder nicht ausreichend in Textform informiert wurde ( Abs. 2 BGB). Wird bei einem Arbeitsverhältnis die Kündigung entgegen nicht in Schriftform, sondern in Textform, elektronisch oder mündlich erklärt, so ist die Kündigung ebenfalls formnichtig.
Die Nichtigkeit eines Vertrags kann aber auch aus seinem Inhalt herrühren. So sind Scheingeschäfte ( BGB), Scherzgeschäfte ( BGB), sittenwidrige oder wucherische Verträge ( BGB) unheilbar nichtig. Das gilt auch für den geheimen Vorbehalt, sofern der andere Teil den Vorbehalt kennt ( Satz 2 BGB). Eine letzte, zum Vertragsinhalt gehörende Fallgruppe behandelt die Nichtigkeit von Verträgen, die gegen ein gesetzliches Verbot verstoßen ( BGB). Das setzt voraus, dass einzelne Vertragspassagen oder der gesamte Inhalt gegen ein Verbotsgesetz verstoßen. Es muss ein Verstoß gegen zwingende Bestimmungen der Rechtsordnung vorliegen. Ein Verstoß gegen ein Gesetz führt nur dann zur Nichtigkeit des Vertrages, wenn die Nichtigkeit ausdrücklich vorgesehen ist oder sich aus dem Schutzzweck ergibt. Ein Vertrag zwischen Dieb und Hehler ist nichtig, weil Hehlerei strafbewehrt ist und diese Tat als gesetzliches Verbot eingestuft wird. Verboten und deshalb nichtig sind auch bestimmte Vereinbarungen zwischen Unternehmen, die darauf gerichtet sind, den Wettbewerb zu beschränken ( GWB; Kartellverbot).
Nach BGB führt die Teilnichtigkeit eines Vertrages zur Nichtigkeit der ganzen Vereinbarung. Dies kann durch eine Salvatorische Klausel ausgeschlossen werden. Die Teilnichtigkeit einer Allgemeinen Geschäftsbedingung führt dagegen nach Abs. 1 BGB nur zur Unwirksamkeit der betreffenden Klausel, ansonsten bleibt der Vertrag wirksam. Nur im Ausnahmefall des § 306 Abs. 3 BGB kann die Unwirksamkeit einer AGB-Klausel zur Unwirksamkeit des gesamten Vertrages führen.
Nichtigkeit in Spezialvorschriften Verschiedene Spezialgesetze sehen in bestimmten Fällen Nichtigkeitsfolgen vor. So ist ein festgestellter Jahresabschluss nach AktG (außer in den Fällen des Abs. 3, Abs. 3 und Abs. 2 AktG) nichtig, wenn er u. a. durch seinen Inhalt Vorschriften verletzt, die ausschließlich oder überwiegend zum Schutze der Gläubiger der Gesellschaft gegeben sind ( Abs. 1 Nr. 1 AktG; Bilanzwahrheit). Der Beschluss in einer Hauptversammlung einer Aktiengesellschaft kann nach AktG nichtig sein, wenn er z. B. mit dem Wesen der Aktiengesellschaft nicht zu vereinbaren ist oder durch seinen Inhalt Vorschriften verletzt, die ausschließlich oder überwiegend zum Gläubigerschutz oder sonst im öffentlichen Interesse gegeben sind ( Nr. 3 AktG).
Nichtigkeit von Verwaltungsakten Aus dem öffentlichen Recht steht häufig der Verwaltungsakt im Mittelpunkt der Kritik. Ein Verwaltungsakt ist nach Abs. 1 VwVfG nichtig, wenn er an einem besonders schwer wiegenden Fehler leidet und dies bei verständiger Würdigung aller in Betracht kommenden Umstände offensichtlich ist. Die in Abs. 2 VwVfG genannten Fälle führen in jedem Fall zu Nichtigkeit (sog. absolute Nichtigkeitsgründe): diese sind z. B. das Fehlen der erlassenden Behörde ( Abs. 2 Nr. 1 VwVfG) oder der Verstoß eines Verwaltungsaktes gegen die guten Sitten ( Abs. 2 Nr. 6 VwVfG). Sind Verwaltungsakte undurchführbar („den aus tatsächlichen Gründen niemand ausführen kann“, Abs. 2 Nr. 4 VwVfG), so sind sie ebenfalls ohne weiteres nichtig. Jedoch kommt in den Fällen des Abs. 3 VwVfG gegebenenfalls eine Heilung in Betracht ( VwVfG), so dass die Nichtigkeit vermieden werden kann. Bei minder schweren Mängeln kann die Nichtigkeit durch Rechtsbehelfe (Anfechtung, Widerspruch oder Rücknahme) herbeigeführt werden.
Nichtigkeit kommunaler Rechtsgeschäfte