Öffentliches Beschaffungsrecht der Schweiz

alternativtext=Foto des Baus der Neuen Eisenbahn-Alpentransversale|mini|Öffentliche Infrastrukturbauten (hier die Neue Eisenbahn-Alpentransversale) sind wichtige Anwendungsfälle des öffentlichen Beschaffungsrechts. Das öffentliche Beschaffungsrecht der Schweiz regelt, wie der Bund, die Kantone und die Gemeinden sowie ihre weiteren Träger öffentlicher Aufgaben öffentliche Aufträge vergeben, d. h. wie sie die zur Erfüllung ihrer Aufgaben erforderlichen Güter, Dienstleistungen und Bauleistungen beschaffen.

Wenn der Wert eines solchen Auftrags einen bestimmten Schwellenwert übersteigt, müssen diese öffentlichen Auftraggeber den Auftrag öffentlich ausschreiben, so dass alle interessierten Unternehmen ein Angebot abgeben können. Der Auftraggeber wählt nach Massgabe der von ihm veröffentlichten Kriterien (etwa zu Preis, Qualität und Nachhaltigkeit) das vorteilhafteste Angebot aus. Dabei berücksichtigt er die Grundsätze der Gleichbehandlung und der Transparenz; Verhandlungen sind grundsätzlich verboten. In Ausnahmefällen, in denen kein Wettbewerb möglich oder sinnvoll ist, kann eine Ausschreibung unterbleiben. Nicht berücksichtigte Anbieter können die Auftragsvergabe (den «Zuschlag») gerichtlich anfechten.

Das öffentliche Beschaffungsrecht ist für den Bund im Bundesgesetz über das öffentliche Beschaffungswesen (BöB) und für die Kantone einschliesslich der Gemeinden in der interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen (IVöB) geregelt, sowie in Ausführungsverordnungen des Bundes und der einzelnen Kantone. Seit einer Totalrevision des öffentlichen Beschaffungsrechts 2019 sind BöB und IVöB weitgehend, aber nicht vollständig gleichlautend; sie basieren inhaltlich weitgehend auf dem europäischen Vergaberecht. Die Schweiz ist zudem Mitglied des Übereinkommens über das öffentliche Beschaffungswesen (Government Procurement Agreement, GPA) der Welthandelsorganisation (WTO) und hat ein bilaterales Abkommen zum öffentlichen Beschaffungswesen mit der EU abgeschlossen. In diesem Rahmen haben auch ausländische Unternehmen Zugang zum Schweizer Beschaffungsmarkt.

Geschichte

Das Submissionsrecht vor 1994 mini|Vor 1994 war die Vergabe auch grosser öffentlicher Aufträge (hier der Bau des KKW Leibstadt in den 1980er Jahren) gesetzlich nicht geregelt. Lange waren öffentliche Beschaffungen in der Schweiz gesetzlich nicht oder kaum geregelt, obwohl sie volkswirtschaftlich relevant sind: Stand ca. 2016 machten die öffentlichen Beschaffungen in der Schweiz rund 40 Milliarden Franken pro Jahr aus (rund 8 % des BIPSchneider-Heusi, S. 1), wovon etwa 80 % auf die Kantone und Gemeinden entfielen, 20 % auf den Bund.Poltier, N 80 mit Verweis auf die Botschaft zum BöB 2019, BBl 2017 1846.

Traditionell wurden öffentliche Beschaffungen als Teil der Bedarfsverwaltung und damit des rein privatrechtlichen Handelns des Staates verstanden. Soweit die Behörden Vorschriften über die «Submission» (so der früher gebräuchliche Begriff) von Aufträgen erliessen, handelte es sich dabei um verwaltungsinterne Regeln, die Privaten keine unabhängige Überprüfung der Vergabeentscheide ermöglichten. Dieses Regime wies nicht nur rechtsstaatliche, sondern auch wirtschaftliche Defizite auf: Häufig kam nicht der wirtschaftlich oder qualitativ beste, sondern der politisch am besten vernetzte Anbieter zum Zug, oft lokale Unternehmen. In der Folge zahlte der Staat oft mehr als unter Marktbedingungen gerechtfertigt gewesen wäre.Poltier, N 3–10

Erste Generation der Beschaffungsgesetzgebung 1994 alternativtext=Züge des Schweizer Herstellers Stadler Rail im Einsatz in San Francisco, USA|mini|Züge des Schweizer Herstellers Stadler Rail im Einsatz in San Francisco, USA. Das GPA erlaubt Schweizer Unternehmen, an ausländischen öffentlichen Ausschreibungen teilzunehmen, und umgekehrt. Ein Paradigmenwechsel erfolgte in den 1990er Jahren: Der Beitritt der Schweiz zum GPA der WTO vermittelte ausländischen Unternehmen einen Rechtsanspruch auf Teilnahme an Schweizer Beschaffungsverfahren (und vice versa).Poltier, N 11f. Und das Bundesgesetz über den Binnenmarkt (BGBM) schrieb den Kantonen und Gemeinden die öffentliche und diskriminierungsfreie Ausschreibung ihrer grösseren öffentlichen Aufträge vor, einschliesslich der Gewährung von Rechtsschutz, also gerichtlicher Anfechtungsmöglichkeiten.Poltier, N 47–50 Dies erforderte die gesetzliche Regelung des öffentlichen Beschaffungswesens.Poltier, N 13

Mangels einer verfassungsmässigen Zuständigkeit des Bundes erfolgte diese Gesetzgebung je separat durch den Bund und durch die einzelnen Kantone (der Versuch einer rein bundesrechtlichen Regelung scheiterte 2008 am Widerstand der Kantone).Schneider-Heusi, S. 13 Während die Bundesversammlung 1994 das erste Bundesgesetz über das öffentliche Beschaffungswesen (BöB) erliess, schlossen die Kantone im Rahmen der Bau-, Planungs- und Umweltdirektoren-Konferenz (BPUK) ebenfalls 1994 die erste interkantonale Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen (IVöB) ab. Diese regelte Grundzüge des öffentlichen Beschaffungsrechts, liess den Kantonen aber relativ viel Spielraum zur individuellen Ausgestaltung ihrer Beschaffungsgesetzgebung, was zu beachtlichen Unterschieden führte.Schneider-Heusi, S. 17

Zweite Generation der Beschaffungsgesetzgebung 2019 Eine nächste Phase der Gesetzgebung begann in den 2010er Jahren mit der Notwendigkeit, das 2012 revidierte GPA im Schweizer Recht umzusetzen. Die Regierungen des Bundes und der Kantone beschlossen, dies in einem gemeinsamen Gesetzgebungsprojekt zu tun, mit dem BöB und IVöB total revidiert und (bis hin zu den Artikelnummern) möglichst weitgehend aneinander angeglichen wurden. Bei dieser Gelegenheit wurden auch methodische Neuerungen des europäischen Vergaberechts übernommen. Damit wurde die IVöB von einem Rahmenerlass zu einer vollständigen und grundsätzlich abschliessenden Beschaffungsrechtsordnung ausgebaut.Poltier, N 16

Der Umstand, dass bereits das GPA 2012 für Bund und Kantone teils unterschiedliche Verpflichtungen vorsieht,Urs Saxer in: Trüeb, Einführung N 15 sowie der politische Prozess der separaten Beratung des gemeinsamen Entwurfs von BöB und IVöB im Bundesparlament und in der BPUK brachte es jedoch mit sich, dass die schlussendlich beschlossenen Erlasse in einigen Punkten voneinander abweichen. Die Kantone können zudem durch Gesetz oder Verordnung Ausführungsbestimmungen zur IVöB erlassen, was zur Folge hat, dass die kantonalen Beschaffungsrechtsordnungen untereinander ebenfalls gewisse Unterschiede aufweisen. Diese meisten dieser Unterschiede werden hier nicht näher dargestellt, sondern dieser Artikel beschränkt sich grundsätzlich auf die dem Bund und den Kantonen gemeinsamen Vorschriften.

Aus politischer Sicht stand bei der Totalrevision des Schweizer Beschaffungsrechts 2019 die Absicht im Vordergrund, den Preiswettbewerb (der in den 1990ern noch zentrales Thema war) durch einen verstärkten Qualitätswettbewerb sowie durch die Berücksichtigung der Nachhaltigkeit zu ergänzen. Dadurch wollten insbesondere Gewerbe- und Gewerkschaftsvertreter auch die Schweizer Wirtschaft im Beschaffungsmarkt gegenüber ihrer europäischen Konkurrenz bevorteilen bzw. je nach Perspektive Nachteile der Schweizer Wirtschaft (etwa wegen dem hohen Schweizer Preisniveau) reduzieren.Trüeb, Einleitung S. XIII In welchem Umfang sich diese Bestrebungen im Ergebnis der Totalrevision des öffentlichen Beschaffungsrechts tatsächlich niederschlugen – ob diese ebenfalls einen Paradigmenwechsel oder vielmehr «alten Wein in neuen Schläuchen» darstellt – wird unterschiedlich beurteilt.Im ersteren Sinne s. etwa aus der Sicht der Bauwirtschaft: Anders dagegen Hans-Rudolf Trüeb, nach dem die protektionistischen «Irrfahrten keine bleibenden Schäden an der Vorlage angerichtet» haben (Trüeb, Einleitung, S. XII f.).

Im Jahr 2025 wenden fast alle Kantone die revidierte IVöB bereits an. Einige wenige befinden sich noch im Beitrittsprozess, und der Kanton Tessin hat das Beitrittsverfahren nicht eingeleitet. Der Kanton Bern ist ein Sonderfall: Er wendet die revidierte IVöB als eigenständiges kantonales Recht an, nachdem die anderen Kantone den Berner Beitritt wegen eines vom Kantonsparlament angebrachten Vorbehalts zum Instanzenzug ablehnten.Schneider-Heusi, S. 21

Grundsätze Nach dem Zweckartikel von BöB/IVöB (Art. 2) sollen Beschaffungen wirtschaftlich erfolgen, volkswirtschaftlich, ökologisch und sozial nachhaltig sowie transparent sein, sowie die Gleichbehandlung und Nichtdiskriminierung der Anbieter ebenso wie den wirksamen, fairen Wettbewerb unter ihnen gewährleisten. Diese sehr vielfältigen und teils miteinander in Konflikt stehendenHans-Rudolf Trüeb in: Trüeb, Art. 2 N 38 Erwartungen illustrieren die Entwicklung des öffentlichen Beschaffungsrechts hin zu einer «Projektionsfläche für eine stetig wachsende Anzahl von Gemein- und Partikularinteressen».Hans-Rudolf Trüeb in: Trüeb, Art. 2 N 2

Wirtschaftlichkeit Die Kernfunktion des öffentlichen Beschaffungsrechts bleibt es, den wirtschaftlichen, also effizienten Einsatz der staatlichen Ressourcen sicherzustellen,Hans-Rudolf Trüeb in: Trüeb, Art. 2 N 12 was heisst, dass unter qualitativ vergleichbaren Leistungen die günstigste zu beschaffen ist.Hans-Rudolf Trüeb in: Trüeb, Art. 2 N 14 Die nur im deutschen Text vom Bundesparlament eingefügte «volkswirtschaftliche Nachhaltigkeit» als protektionistisches Postulat bleibt aufgrund der staatsvertraglichen Verpflichtungen der Schweiz voraussichtlich bedeutungslos.Hans-Rudolf Trüeb in: Trüeb, Art. 2 N 13

Nachhaltigkeit Das GPA 2012 erlaubt den Mitgliedstaaten, bei Beschaffungen die soziale und ökologische Nachhaltigkeit mit zu berücksichtigen, etwa durch Kriterien, die am Energieverbrauch oder CO2-Ausstoss ansetzen. Entsprechende Kriterien müssen sich aber auf die zu beschaffende Leistung beziehen und dürfen nicht dazu missbraucht werden, den Marktzugang ausländischer bzw. nicht lokaler Anbieter zu behindern.Hans-Rudolf Trüeb in: Trüeb, Art. 2 N 17

Transparenz Beschaffungsentscheide sind transparent, wenn sie für die Betroffenen nachvollziehbar und damit auch durch eine Beschwerdeinstanz überprüfbar sind. Dies garantiert ein faires Verfahren und einen wirksamen Marktzugang. Dazu gehört etwa, dass der Auftraggeber die Anforderungen an die Beschaffung und die Kriterien samt Gewichtung im Voraus bekanntgibt und sich daran hält, sowie das Verfahren nachvollziehbar dokumentiert.Hans-Rudolf Trüeb in: Trüeb, Art. 2 N 23–27

Gleichbehandlung Die Gleichbehandlung und Nichtdiskriminierung der Anbieter ist als Aspekt der Wirtschaftsfreiheit Teil der Schweizer Wirtschaftsverfassung (Art. 27 BV). Danach darf der Auftraggeber keinen Anbieter bevorteilen oder benachteilen. Der Wissensvorsprung bestehender Lieferanten ist durch Transparenz auszugleichen. Aber Gleichbehandlung ist nicht Gleichstellung: Dass Anbieter unterschiedlich leistungsfähig oder erfahren sind, gehört zum Wettbewerb.Hans-Rudolf Trüeb in: Trüeb, Art. 2 N 30–32

Wettbewerb Zur Gewährleistung eines wirksamen Wettbewerbs unter den Anbietern muss der Auftraggeber namentlich Massnahmen gegen unzulässige Wettbewerbsabreden und Korruption vorsehen. Bei Wettbewerbsabreden sprechen sich die Anbieter z. B. untereinander ab, wer von ihnen (meist reihum und zu überhöhten Preisen) den Auftrag erhalten soll.Hans-Rudolf Trüeb in: Trüeb, Art. 2 N 33–34 Anfällig dafür sind überschaubare Märkte mit hohen Eintrittshürden wie der Tiefbau,Vgl. Wettbewerbskommission: Hinweise zu Submissionsabreden, abgerufen am 30. Juli 2025 wie etwa im 2018 bekannt gewordenen Bündner Baukartell.

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