Differenzgeschäft () ist im Finanzwesen ein spekulatives Termingeschäft, bei dem die Vertragsparteien nicht am Basiswert (Handelsobjekt) interessiert sind, sondern am Kurs- oder Preisunterschied zwischen dem Tag des Geschäftsabschlusses und dem aktuellen Marktwert am theoretischen Erfüllungstag.
Geschichte Das Differenzgeschäft verdankt seinem Namen dem Umstand, dass ein hoher Prozentsatz von Warentermingeschäften (Kaffee, Rohzucker) durch Zahlung der Kursdifferenzen erledigt wurde.Franz Josef Pfleger/Ludwig Gschwindt, Börsenreform in Deutschland, Band II, 1897, S. 128 John Stuart Mill war 1848 der Ansicht, dass die Differenzspekulation von Händlern für die Allgemeinheit nützlich sei, wenn sie (privaten) Gewinn abwerfe.John Stuart Mill, Principles of Political Economy, 1848, S. 717 Gesetzgeber und Rechtsprechung haben die rein spekulative Wirkung von Differenzgeschäften in Deutschland früh erkannt. Die Diskussion um das Differenzgeschäft war nach 1850 zu einem juristischen Dauerthema geworden.Udo Wolter, Termingeschäftsfähigkeit kraft Information, 1991, S. 25 f. Bereits das Reichsoberhandelsgericht (ROHG) war im Juni 1872 der Auffassung, dass „reine“ Differenzgeschäfte, bei denen die Parteien schon bei Vertragsabschluss die Effektiverfüllung ausschließen, als Wette zu qualifizieren seien und Klagen auf Erfüllung abzuweisen wären. „Erst dann, wenn diese Absicht der Kontrahenten beim Vertragsabschluss zum Ausdruck gebracht … liege in Wahrheit nicht mehr ein Kauf vor, sondern ein in die Formen des Lieferungskaufes eingekleidetes, nach den Grundsätzen über Spiel und Wette zu beurteilendes reines Differenzgeschäft“.Entscheidungen des ROHG, Band VI., 1872, S. 223.
Zunächst empfahl 1882 der deutsche Juristentag, Differenzgeschäfte weder zu verbieten noch zu beschränken. Im November 1891 gab es wegen der Differenzspekulation gleich mehrere Konkurse von Berliner Banken (Berliner Bankenskandal), insbesondere die Bankhäuser C. W. Schnoeckel jnr. (September 1891), Hirschfeld & Wolf, die Wechselbank Hermann Friedländer & Sommerfeld oder das Bankhaus Eduard Maass.Christof Biggeleben, Das „Bollwerk des Bürgertums“: Die Berliner Kaufmannschaft 1870-1920, 2006, S. 239. Die Rechtsauffassung der Gerichte über die Differenzspekulation änderte sich zunächst jedoch nicht. Denn in einem Urteil vom April 1891 bestätigte das Reichsgericht (RG) erneut, dass ein reines Differenzgeschäft nicht vorliege, wenn es dem einen Kontrahenten nur verboten sei, Effektivlieferung zu fordern, nicht aber der anderen Partei, sie zu leisten.RG, Urteil vom 17. April 1891 Mit Antrag vom 19. November 1891 forderten die Abgeordneten der Zentrumspartei im Reichstag, dass „dem Missbrauch des Zeitgeschäfts als Spielgeschäft“ vor allem „in für die Volksernährung wichtigen Artikeln“ entgegenzutreten sei.Stenographische Berichte, Band 124 Nr. 528, S. 2860 f. Im März 1892 kam es durch die Rechtsprechung des Reichsgerichts zu einer Wende. Es verlangte nun, dass die Gerichte zu prüfen haben, ob aus den Umständen eine beiderseitige Absicht zur Regulierung der Differenz geschlossen werden kann.RG, Urteil vom 26. März 1892, Az.: I C. S. Es hielt das von ihm bisher vertretene Prinzip nicht mehr aufrecht, dass zur Annahme des reinen Differenzgeschäftes die ausdrückliche Vereinbarung des Ausschlusses der Effektiverfüllung erforderlich sei.Edmund Brückner, Der Differenzhandel an der Börse, 1894, S. 33.
Mit dem Börsenterminhandel und dem Differenzgeschäft beschäftigten sich danach drei weitere Juristentage (1884, 1886 und 1892). Den Ermittlungen der Börsenenquetekommission zufolge wurden zwischen 1887 und 1891 an der Hamburger Kaffeebörse lediglich zwischen 1,79 % und 3,79 % aller Geschäfte effektiv erfüllt, an der Hamburger Zuckerbörse zwischen 1888 und 1890 nur 4,9 %.Knut Borchardt, Max Weber Gesamtausgabe, Teil 1, Band 10, 1999, S. 16 Das löste 1894 unter anderem die Kritik des Nationalökonomen Max Weber über den Terminhandel aus.Max Weber, Börsenwesen: Schriften und Reden 1893-1898, Band 2, 1898, S. 632 Das Reichsgericht bekräftigte im Dezember 1894 seine ablehnende Haltung gegenüber der Differenzspekulation.RGZ 34, 82, 83 Das Reichsbörsengesetz vom Juni 1896 bestätigte im Grundsatz die Gültigkeit von Börsentermingeschäften. Es beruhte auf den Empfehlungen der Börsenenquetekommission und hatte denselben Zweck wie der spätere § 764 BGB a.F., nämlich volkswirtschaftlich sinnlose Differenzspekulation zu verhindern, die ohne Beziehung zum tatsächlichen Güterumsatz des Wirtschaftslebens nur aus den Marktschwankungen Gewinn erzielen will.
Ab 1. Januar 1900 klassifizierte § 764 BGB a.F. die offenen Differenzgeschäfte als Spiel und entzog ihnen damit über den Spieleinwand die rechtliche Verbindlichkeit, denn „Spielschulden sind Ehrenschulden“. Der Spiel- oder Differenzeinwand ist seither das Rechtsmittel zur Anfechtung von Termingeschäften, welche die Voraussetzungen eines Differenzgeschäfts erfüllen. Die Vorschrift sollte die wirksame Spekulation von den als spielähnlich angesehenen Rechtsgeschäften abgrenzen.Martin Henssler, Risiko als Vertragsgegenstand, 1994, S. 527 Der – noch heute geltende – § 762 BGB stellt klar, dass durch Spiel oder Wette eine einklagbare Verbindlichkeit nicht entsteht (Naturalobligation). Das Verhältnis dieser Vorschriften zueinander war in der Rechtsprechung und Fachliteratur seither umstritten.
Rechtsgrundlagen Die Bestimmung des BGB a.F. wurde durch das 4. Finanzmarktförderungsgesetz am 21. Juni 2002 ersatzlos aufgehoben, so dass es lediglich noch bei BGB verbleibt. Diese Bestimmung stellt weiterhin klar, dass bei Spiel- oder Wettschulden keine einklagbare Verbindlichkeit entsteht. Das gilt auch allgemein für Differenzgeschäfte, bei denen der Spieleinwand von einem der Kontrahenten erhoben werden konnte mit der Folge, dass die Verbindlichkeit aus Differenzgeschäften als Naturalobligation nicht einklagbar war. Dabei muss eine Spielabsicht beider Kontrahenten vorliegen.Erich Waclawik, Die Verbindlichkeit von Devisenterminvereinbarungen, 2000, S. 350
Wenn Differenzgeschäfte in den Schutzbereich des WpHG fallen, ist ein Spiel- und Differenzeinwand nicht möglich. WpHG sieht nämlich vor, dass der Spiel- und Differenzeinwand bei verbindlichen Derivaten im Sinne des Abs. 3 WpHG und Optionsgeschäften ausgeschlossen ist. Da finanzielle Differenzgeschäfte in § 2 Abs. 3 Nr. 3 WpHG ausdrücklich erwähnt sind, werden auch sie vom Ausschluss des Spiel- und Differenzeinwands erfasst. Nach § 99 Satz 2 WpHG kann der Spiel- oder Wetteinwand nach BGB nicht geltend gemacht werden, wenn bei Finanztermingeschäften mindestens ein Vertragspartner ein Unternehmen ist, das Finanztermingeschäfte mit Erlaubnis betreibt. Aus dieser Vorschrift folgt, dass diese Transaktionen durchaus bloße Spiel- oder Differenzgeschäfte sein können; andernfalls hätte es des § 99 WpHG nicht bedurft. Die Begriffe Spiel oder Wette und Differenzgeschäft sind deshalb nach der Konzeption des Gesetzes keine Gegensätze, sondern miteinander vereinbar. Soweit nicht Nichtigkeit nach Abs. 2 WpHG bei verbotenen Finanztermingeschäften vorliegt, können sonstige Differenzgeschäfte noch unter BGB fallen. Leerverkäufe sind demnach nicht als Spiel oder Wette anzusehen, da ihr spekulativer Charakter sie noch nicht zum Spiel macht. Denn dem Kontrahenten des Leerverkäufers ist nicht bekannt, dass es sich um einen Leerverkauf handelt, so dass es an der erforderlichen beiderseitigen Spielabsicht fehlt. Bei Leerverkäufen ist daher der Spielweinwand bereits materiell-rechtlich ausgeschlossen.
Die bankenaufsichtsrechtliche Perspektive übernimmt die zivilrechtliche Sichtweise. Ein erkennbares Abzielen auf nicht physische Erfüllung bei einem Differenzgeschäft ist danach gegeben, wenn die vertragliche Vereinbarung die Zahlung eines Differenzausgleichs statt einer physischen Erfüllung vorsieht (offenes Differenzgeschäft). Ein Abzielen auf nicht physische Erfüllung kann sich in Einzelfällen aber auch aus den Umständen der Vertragsschließung ergeben (verdecktes Differenzgeschäft).BAFin, Merkblatt: Hinweise zur Erlaubnispflicht von Geschäften im Zusammenhang mit Stromhandelsaktivitäten vom 13. Februar 2009
Kassageschäfte sind typische Liefergeschäfte, bei denen die Vertragsparteien (Kontrahenten) an der Lieferung und Abnahme des Basiswerts interessiert sind. Bei Termingeschäften ist dies nicht immer der Fall. Haben Termingeschäfte den Zweck, den Kurs/Preis eines Basiswerts zu sichern und die Kontrahenten sind am Umsatz vom Basiswert interessiert, gehören sie ebenfalls zu den Liefergeschäften. Deshalb sind Börsentermingeschäfte nach Auffassung des BGH nicht notwendigerweise stets auch Differenzgeschäfte.BGH, Urteil vom 11. Oktober 1988, BGHZ 105, 263. Fehlt es jedoch an der Lieferabsicht, handelt es sich um ein Differenzgeschäft, ein sogenanntes „entartetes Termingeschäft“.Claus Seibert, in Kommentar: Das Bürgerliche Gesetzbuch, Band 2, Teil 4, 1978, § 764 Rn 2, S. 167. Sein Name führt auf die Kursdifferenz zurück, die beide Parteien erzielen.
Arten Im Hinblick auf die Erkennbarkeit der Transaktion wird zwischen offenen und verdeckten Differenzgeschäften unterschieden, die sich beide aus dem Wortlaut des § 764 BGB a. F. ergaben. Beim offenen Differenzgeschäft vereinbaren die Kontrahenten ausdrücklich, dass nicht geliefert werden soll. Diese in § 764 Satz 1 BGB a. F. definierten Geschäfte wurden seit Februar 1935 als Spiel nach § 762 BGB eingestuft.RG, Urteil vom 26. Februar 1935, RGZ 147, 112, 114 Das verdeckte Differenzgeschäft wird durch die – zwischen beiden Parteien – nicht ausgesprochene Differenzabsicht charakterisiert, es gilt nach Abs. 2 BGB als Scheingeschäft und ist als solches nichtig.Helmut Grothe, Fremdwährungsverbindlichkeiten, 1999, S. 404 Nur bei einer Vertragspartei ist erkennbar die Absicht vorhanden, nicht tatsächlich auf Lieferung zu bestehen, sondern die Gegenleistung zu vermeiden und lediglich die Preisdifferenz ausgeglichen zu erhalten.Ulrich Stache, Kapitaleinkünfte und Spekulationsgeschäfte, 1996, S. 217. Beim verdeckten Differenzgeschäft beabsichtigt deshalb nur einer der Kontrahenten, sich bis zum Erfüllungstag durch ein Gegengeschäft einzudecken und die Differenz zwischen dem vereinbarten Preis und dem des Gegengeschäfts zu vereinnahmen bzw. zu erbringen.RG, Urteil vom 15. Juni 1927, RGZ 117, 267, 268 f. Nach § 764 Satz 2 BGB a. F. wurde vorausgesetzt, dass die andere Gegenpartei diese Absicht kennt oder kennen muss.
Es liegt an den Begleitumständen und Beweisanzeichen, ob eine Transaktion als verdecktes Differenzgeschäft eingeordnet wird. Verdeckte Differenzgeschäfte fallen erst durch extensive Auslegung unter die Regelungsnorm des BGB. Voraussetzung eines verdeckten Differenzgeschäfts sei dem BGH zufolge ferner, dass das Gegengeschäft mit dem Vertragspartner des Erstgeschäfts geschlossen wird und mit dem Erstgeschäft im Wesentlichen übereinstimmt. Bei Devisen reicht ein Gegengeschäft in anderer Währung mit annähernd demselben Volumen aus. Indizien für ein verdecktes Differenzgeschäft können sein: ein auffälliges Missverhältnis zwischen dem Vermögen des Bankkunden und dem Umfang des geschlossenen Geschäfts; die Überlassung eines (Sicherheits-)Betrages, der nicht den Wert des Erstgeschäfts, sondern allenfalls einen Verlust in Höhe der Differenz zwischen Erst- und Gegengeschäft abdeckt; das Fehlen einer Beziehung der erworbenen Waren oder Wertpapiere zum Geschäfts- oder Berufskreis des Käufers; der Charakter der Waren, Wertpapiere oder Devisen als typische Spekulationsobjekte; der häufige An- und Verkauf derselben Waren, Wertpapiere oder Devisen bei fortgesetzter Unterlassung effektiver Erfüllung.