mini|hochkant=1.5|Muster des Trägervordrucks einer Fiktionsbescheinigung (Vor- und Rückseite) mini|hochkant=1.5|Klebeetikett der Fiktionsbescheinigung
Mit einer Fiktionsbescheinigung (von , ‚Fiktion‘) weisen Ausländer in Deutschland das Bestehen eines vorläufigen Aufenthaltsrechts nach, das mit dem bei der Ausländerbehörde gestellten Antrag auf Erteilung oder Verlängerung einer Aufenthaltserlaubnis häufig entsteht. Die Fiktionsbescheinigung wird regelmäßig für den Zeitraum erteilt, in dem die Ausländerbehörde den gestellten Antrag auf eine Aufenthaltserlaubnis prüft. Die Bezeichnung „Fiktionsbescheinigung“ bezieht sich auf die juristische Fiktion des Fortbestands des bisherigen Aufenthaltsrechts, solange der Antrag auf eine Aufenthaltserlaubnis geprüft wird und noch nicht beschieden ist (auch „Fortgeltungsfiktion“ genannt).Albrecht in Storr, Wenger, Eberle, Albrecht, Harms: Kommentar zum Zuwanderungsrecht. 2. Auflage 2008, § 81 Rn. 15. In dieser Phase ist der Aufenthalt nach Ablauf der bisherigen Aufenthaltserlaubnis oder des bisher erlaubnisfreien Aufenthalts weiterhin rechtmäßig; das Aufenthaltsrecht ist von nun an aber nur noch ein vorläufiges und damit kein gesichertes mehr.
Anwendungsbereich Fiktionsbescheinigungen kommen bei Ausländern in Betracht, die nicht der europäischen Freizügigkeit unterliegen, also aus europäischer Sicht sog. Drittstaatsangehörige sind.
Nicht ausgestellt wird die Fiktionsbescheinigung an Unionsbürger oder Bürger eines übrigen Staates des Europäischen Wirtschaftsraumes (EWR) (Island, Liechtenstein und Norwegen) und an die bei ihnen lebenden nahen Familienangehörigen, sofern diese selbst die Staatsangehörigkeit eines EU- bzw. EWR-Staates besitzen. Diesem Personenkreis steht bereits aufgrund Europarechts (aufenthaltsrechtliche Freizügigkeit nach Art. 21 des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union (AEUV),Konsolidierte Fassung des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union In: EUR-Lex. Arbeitnehmerfreizügigkeit nach Art. 45 AEUV) ein Aufenthaltsrecht zu. Sie benötigen keine Aufenthaltserlaubnis, sodass auch vorläufige Aufenthaltsrechte, die durch eine Fiktionsbescheinigung nachgewiesen werden, nicht entstehen können. EWR-Bürger und ihre Familienangehörigen konnten sich ihren Aufenthaltsstatus bis 28. Januar 2013 durch eine Freizügigkeitsbescheinigung bestätigen lassen; inzwischen gibt es für sie überhaupt kein Aufenthaltsdokument mehr.
Familienangehörige von Freizügigkeitsberechtigten, die nicht Staatsangehörige eines EWR-Staates sind, erhalten eine Aufenthaltskarte, die jedoch lediglich deklaratorischer Natur ist. Seit dem 24. November 2020 wird diesem Personenkreis auf Antrag hin eine Fiktionsbescheinigung ausgestellt, sofern ein Dokument mit elektronischem Speicher- und Verarbeitungsmedium noch nicht zur Überlassung bereitsteht ( Abs. 4 Satz 1 FreizügG/EU). Handelt es sich um nahestehende Personen im Sinne von Abs. 1 FreizügG/EU, findet § 81 AufenthG entsprechende Anwendung (§ 11 Abs. 4 Satz 2 FreizügG/EU).
Staatsangehörige der Schweiz und die bei ihnen lebenden Familienangehörigen, auch wenn diese Drittstaatsangehörige sein sollten, erhalten aufgrund des Freizügigkeitsabkommens EG-Schweiz vom 21. Juni 1999 eine Aufenthaltserlaubnis mit dem besonderen Eintrag Aufenthaltserlaubnis-CH. Obwohl auch bei diesem Personenkreis die Aufenthaltserlaubnis-CH nur deklaratorischer Natur ist, erhalten sie mit der Antragstellung eine gebührenfreieVgl. Abs. 2 Satz 6 AufenthV. Fiktionsbescheinigung.
Bei türkischen Staatsangehörigen kommt es darauf an, ob sie ein assoziationsrechtliches Aufenthaltsrecht nach dem ARB 1/80 besitzen oder nicht. Im ersten Fall wird ihnen nach der bisherigen Verwaltungspraxis weiterhin eine Fiktionsbescheinigung ausgestellt, die jedoch – wie bei den Bescheinigungen für EU-Bürger – nur deklaratorischer Natur ist. Die Bescheinigung ist gleichwohl einzuholen, weil Abs. 5 AufenthG von diesem Personenkreis verlangt, den Nachweis des Bestehens eines assoziationsrechtlichen Aufenthaltsrechts über eine Aufenthaltserlaubnis – und ggf. über eine Fiktionsbescheinigung – zu führen.
Bei türkischen Staatsangehörigen, die nicht unter den ARB 1/80 fallen, gilt normales Aufenthaltsrecht. Aufenthalt in Deutschland ohne Aufenthaltserlaubnis, Visum oder wenigstens vorläufiges Aufenthaltsrecht ist bei diesem Personenkreis eine Straftat ( Abs. 1 Nr. 2 AufenthG). Hier hat das vorläufige Aufenthaltsrecht nach der Rechtsprechung konstitutive, also rechtsbegründende Wirkung.
Voraussetzungen und Rechtsgrundlage Die Fiktionsbescheinigung ist lediglich ein Nachweis über das Bestehen des vorläufigen Aufenthaltsrechts. Das vorläufige Aufenthaltsrecht entsteht bereits durch die Erfüllung der gesetzlichen Tatbestandsmerkmale des Abs. 3 oder 4 AufenthG, nicht erst mit der Aushändigung der Fiktionsbescheinigung. Konsequenterweise bescheinigt die Fiktionsbescheinigung nach dem Gesetzeswortlaut des § 81 Abs. 5 AufenthG die „Wirkungen der Antragstellung“. Sie ist kein Aufenthaltstitel (vgl. § 4 Abs. 1 Satz 2 AufenthG). Die fehlerhafte (irrtümliche) Ausstellung einer Fiktionsbescheinigung begründet daher kein vorläufiges Aufenthaltsrecht.BVerwG, Beschl. v. 21. Januar 2010 – 1 B 17.09 –, NVwZ-RR 2010, 330 (331).
Ausstellungsformen Die Fiktionsbescheinigung wird grundsätzlich in fünf Varianten erteilt:
fiktiv erlaubter Aufenthalt ( Abs. 3 Satz 1 AufenthG), fiktive Aussetzung der Abschiebung (§ 81 Abs. 3 Satz 2 AufenthG), fiktiv fortbestehender Aufenthaltstitel (§ 81 Abs. 4 AufenthG) für Familienangehörige von EWR-Bürgern auf Antrag hin ( Abs. 4 Satz 1 FreizügG/EU) für nahestehende Personen von EWR-Bürgern (§ 11 Abs. 4 Satz 2 FreizügG/EU i. V. m. § 81 AufenthG).
Die jeweilige Variante wird auf Seite 3 des Trägervordrucks angekreuzt.
Fiktiv erlaubter Aufenthalt (§ 81 Abs. 3 Satz 1 AufenthG) Ein fiktiv erlaubter Aufenthalt – auch Erlaubnisfiktion genannt – liegt bei jemandem vor, der im Status des rechtmäßigen Aufenthalts in Deutschland die Erteilung eines Aufenthaltstitels beantragt, ohne jedoch zu dieser Zeit bereits Inhaber eines förmlichen Aufenthaltstitels (Aufenthaltserlaubnis, Visum) zu sein.
Von dieser Regelung begünstigt sind die Staatsangehörigen einiger mit Deutschland befreundeter Länder, die sowohl für Kurz- als auch für Daueraufenthalte vom Erfordernis der Einholung eines Visums befreit sind. Sie können sich bis zu 90 Tagen visumfrei in Deutschland aufhalten und in dieser Zeit in Deutschland ggf. eine Aufenthaltserlaubnis für einen längeren Aufenthalt beantragen. Gemäß AufenthV sind dies Staatsangehörige von Australien, Israel, Japan, Kanada, Neuseeland, Südkorea, USA sowie – mit bestimmten Einschränkungen – von Andorra, Brasilien, El Salvador, Honduras, Monaco und San Marino.
Auch Drittstaatsangehörige mit dem Aufenthaltstitel eines anderen Schengen-Staates fallen unter diese Regelung. Denn ihnen ist es gemäß Art. 20, 21 Schengener Durchführungsübereinkommen (SDÜ) erlaubt, sich bis zu 90 Tagen innerhalb von 180 Tagen in jedem anderen Vertragsstaat, also auch in Deutschland, aufzuhalten, ohne dafür einen deutschen Aufenthaltstitel zu benötigen. Sie sind nicht im Besitz eines Aufenthaltstitels im Sinne von § 81 Abs. 4 AufenthG, da mit dieser Vorschrift nur deutsche Aufenthaltstitel gemäß Abs. 1 Satz 2 AufenthG gemeint sind.Vgl. OVG Sachs.-Anh., Beschluss vom 7. Juli 2014 – 2 M 23/14 –, juris; Hess. VGH, Beschluss vom 4. Juni 2014 – 3 B 785/14 –. Ein Marokkaner, der eine französische Aufenthaltserlaubnis hat, darf sich daher bis zu 90 Tagen auch in Deutschland aufhalten. Beantragt er in dieser Zeit eine deutsche Aufenthaltserlaubnis, gilt sein Aufenthalt bis zur Entscheidung der Ausländerbehörde als erlaubt, und er erhält eine Fiktionsbescheinigung.
Keine Fiktionsbescheinigung erhalten dagegen Personen, die für einen Kurzaufenthalt bis zu 90 Tagen visumfrei nach Deutschland eingereist sind (sogenannte Positivstaater) und aus diesem Status heraus die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis für einen Daueraufenthalt beantragen. Der Kreis der Staatsangehörigen dieser Länder geht aus dem Anhang II der EU-Visum-Verordnung – reduziert um die in § 41 AufenthV genannten Länder – hervor. Personen, die für Kurzaufenthalte bis zu 90 Tagen visumfrei einreisen dürfen, verlieren das Privileg der Visumfreiheit, wenn sie bei der Einreise bereits beabsichtigt hatten, länger zu bleiben. Ihr Aufenthalt ist dann von Anfang an visumpflichtig, und sie halten sich, wenn sie kein Visum für einen Daueraufenthalt besitzen, illegal in Deutschland auf. Dieser Personenkreis erhält im Falle eines Antrags auf eine Aufenthaltserlaubnis keine Fiktionsbescheinigung, weil ihm regelmäßig vorgehalten wird, schon bei der Einreise einen Daueraufenthalt geplant zu haben.Winkelmann in Bergmann, Dienelt: Ausländerrecht Kommentar. 11. Auflage, 2016 § 14 Rdnr. 14; Nieders. OVG, Beschluss vom 12. Juli 2012 – 8 ME 94/12 –; Bay. VGH, Beschluss vom 21. Juni 2013 – 10 CS 13.1002 –; Hess. VGH, Beschluss vom 4. Juni 2014 – 3 B 785/14 –, OVG Sachs.-Anh., Beschluss vom 7. Juli 2014 – 2 M 23/14 –; VG Stuttgart; Beschluss vom 7. Mai 2014 – 5 K 4470/13 –. Dieser Personenkreis riskiert mit dem Antrag auf eine Aufenthaltserlaubnis zugleich den rückwirkenden Verlust des visumfreien Aufenthalts.
Mit einer Fiktionsbescheinigung, die die Erlaubnisfiktion bescheinigt, ist nach der allgemeinen Verwaltungsvorschrift zum Aufenthaltsgesetz, an die die Grenzbehörden gebunden sind, nach erfolgter Ausreise keine Wiedereinreise möglich.Allgem. Verwaltungsvorschrift zum AufenthG Nr. 81.5.3; ihr folgend: OVG Nordrh.-Westf., Beschluss vom 11. Mai 2009 – 18 B 8/09 –, ZAR 2009, 278/279. Die Literatur teilt diese Sichtweise allerdings nicht.Vgl. Pfersich, ZAR 2009, 279/280; Samel in Bergmann/Dienelt, Ausländerrecht Kommentar, 11. Aufl. 2016, § 58 Rdnr. 35; Hailbronner, Ausländerrecht, § 81 Rdnr. 13; Funke-Kaiser, GK-Aufenthaltsgesetz, § 81 Rdnr. 31. Praktische Relevanz hat dieser Streit oft nicht, weil in vielen Fällen nach der Wiedereinreise ein neues vorläufiges Aufenthaltsrecht entsteht.
Fiktive Aussetzung der Abschiebung (§ 81 Abs. 3 Satz 2 AufenthG) Eine Bescheinigung über die fiktiv ausgesetzte Abschiebung (auch „Duldungsfiktion“ genannt), erhält derselbe Personenkreis wie vorstehend, wenn er den Antrag erst nach Ablauf des höchstzulässigen Aufenthalts von 90 Tagen stellt. Die Wirkungen der Duldungsfiktion bestimmen sich analog Abs. 2 AufenthG: Der Aufenthalt ist in dieser Phase nicht mehr rechtmäßig – und wird es auch nach Antragstellung nicht –, sondern lediglich geduldet, was bedeutet, dass der Betroffene nicht abgeschoben werden kann. Dieser Status unterliegt denselben Restriktionen wie die förmliche Duldung nach § 60 a Abs. 2 AufenthG:
Kein rechtmäßiger Aufenthalt, sondern grundsätzliche Ausreisepflicht (§ 60 a Abs. 3 AufenthG), Erlöschen der Fiktion mit der Ausreise aus dem Bundesgebiet (§ 60 a Abs. 5 Satz 1 AufenthG), Beschränkung des Aufenthalts auf das jeweilige Bundesland ( Abs. 1 Satz 1 AufenthG).
Fiktiv fortbestehender Aufenthaltstitel (§ 81 Abs. 4 AufenthG) mini|hochkant=1.5|Fiktionsbescheinigung nach § 81 Abs. 4 AufenthG (Vorder- und Rückseite) mit aufgetragenem Klebeetikett, Wohnsitzauflage und Gestattung der Beschäftigung. Personenbezogene Daten sind ausgeblendet.
Eine Fiktionsbescheinigung über den fiktiv fortbestehenden Aufenthaltstitel – auch Fortgeltungsfiktion genannt – erhalten Inhaber eines befristeten Aufenthaltstitels (in der Regel einer Aufenthaltserlaubnis oder eines nationalen Visums). Wird ein Antrag auf Verlängerung des bestehenden Aufenthaltstitels oder auf Erteilung eines anderen Aufenthaltstitels vor dessen Ablauf gestellt, gilt der bisherige Aufenthaltstitel einstweilen als fortbestehend. Der weitere Aufenthalt ist dann mit denselben Maßgaben wie denen des erloschenen Aufenthaltstitels rechtmäßig.