Artikel 38 des Grundgesetzes für die Bundesrepublik Deutschland

Artikel 38 des deutschen Grundgesetzes (GG) befindet sich im dritten Abschnitt des Grundgesetzes, der Bestimmungen zum Deutschen Bundestag enthält, dem Parlament und gesetzgebenden Organ auf Bundesebene. Er beschreibt die rechtlichen Grundlagen der Bundestagswahl und der Rechtsstellung des Bundestagsabgeordneten. Bei GG handelt sich damit um eine zentrale Bestimmung des deutschen Staatsorganisationsrechts.

Art. 38 Absatz 1 Satz 1 GG sichert jedem Bürger das Recht zu, zu wählen und gewählt zu werden. Ersteres wird in der Rechtswissenschaft als aktives, letzteres als passives Wahlrecht bezeichnet. Die Wahl muss allgemein, frei, gleich, unmittelbar und geheim ausgestaltet sowie durch die Öffentlichkeit nachvollzieh- und kontrollierbar sein.vgl. Allgemein, unmittelbar, frei, gleich und geheim bundestag.de, abgerufen am 2. September 2021.

Art. 38 Absatz 1 Satz 2 GG verleiht dem Abgeordneten eine rechtliche Sonderstellung, die ihn berechtigt, parlamentarische Tätigkeit frei von Beeinträchtigungen durch Dritte auszuüben. Weiterhin ist er bei der Wahrnehmung seines Amts weder an Aufträge noch an Weisungen gebunden, sondern lediglich seinem Gewissen unterworfen. Dies wird in der Rechtswissenschaft als freies Mandat bezeichnet.

Für Bundestagsabgeordnete, die ihre Rechtsstellung als Abgeordnete aus Art. 38 Absatz 1 Satz 2 GG verletzt sehen, besteht hingegen die Möglichkeit ihre Rechte im Organstreitverfahren geltend zu machen. Gemäß Absatz 1 Nummer 4a GG handelt es sich bei Art. 38 GG um ein grundrechtsgleiches Recht. Daher können Träger des Rechts nach Art. 38 Absatz 1 Satz 1 GG dessen Verletzung mittels einer Verfassungsbeschwerde vor dem Bundesverfassungsgericht rügen.

Die Gewährleistungen des Art. 38 GG können nur durch kollidierendes Verfassungsrecht verkürzt werden. Als solches kommen insbesondere staatsorganisationsrechtliche Interessen in Frage, etwa die Funktionsfähigkeit des Parlaments.

Normierung Art. 38 GG lautet seit seiner letzten Änderung vom 31. Juli 1970Hans Klein: Art. 38, Rn. 13. In: wie folgt: Art. 38 GG enthält unterschiedliche Funktionen. Art. 38 Absatz 1 Satz 1 GG und Art. 38 Absatz 2 GG enthalten mehrere Strukturbestimmungen und grundrechtsgleiche Rechte, bei denen es sich teilweise um Freiheits-, teilweise um Gleichheitsrechte handelt. Art. 38 Absatz 1 Satz 2 GG begründet grundlegende organschaftliche Rechte von Abgeordneten und Fraktionen des Deutschen Bundestags. Art. 38 Absatz 3 GG weist dem Bund das Recht und die Aufgabe zu, das Wahlrecht durch Gesetz näher auszugestalten.

Entstehungsgeschichte Das Prinzip des freien Mandats wurde in der deutschen Verfassungstradition erstmals in den preußischen Verfassungen von 1848 und 1850 kodifiziert. Gewährleistungen, die heute in Art. 38 GG enthalten sind, fanden sich weiterhin in der Paulskirchenverfassung von 1849. Diese setzte sich aufgrund des Widerstands zahlreicher deutscher Staaten jedoch nicht durch, sodass ihre Gewährleistungen keine Rechtswirkung entfalteten.Bernd Grzeszick: Art. 38, Rn. 1. In:

Die Reichsverfassung von 1871 bestimmte, dass die Reichstagswahl geheim und direkt erfolgten. Auch waren die Abgeordneten unabhängig.

Weiter ausgestaltet wurden die Grundlagen des Wahlsystems durch die Weimarer Reichsverfassung (WRV) von 1919. Gemäß Art. 22 WRV wurden die Reichstagsabgeordneten in einer Verhältniswahl gewählt, die allgemein, gleich, unmittelbar und geheim war. Art. 21 WRV gewährleistete die Freiheit des Abgeordnetenmandats. mini|Grundgesetz vom 23. Mai 1949

Der Parlamentarische Rat, der zwischen 1948 und 1949 das Grundgesetz entwickelte, wollte sich in Bezug auf das Wahlsystem und die Stellung des Abgeordneten an die Weimarer Reichsverfassung anlehnen.Bernd Grzeszick: Art. 38, Rn. 3. In: Er wollte allerdings die Unzulänglichkeiten dieser Verfassung vermeiden. Zu diesem Zweck bemühte er sich um einen sachgerechten Ausgleich zwischen einer möglichst freiheitlichen Regelung und den notwendigen Rahmenbedingungen für effektive parlamentarische Arbeit.Winfried Kluth: Art. 38, Rn. 5. In: Der Verfassungsgeber verzichtete bewusst auf nähere Regelungen zum Wahlsystem in Art. 38 GG, um dem Gesetzgeber diesbezüglichen Gestaltungsspielraum zu lassen.Bernd Grzeszick: Art. 38, Rn. 3. In: Bislang wurde Art. 38 GG lediglich einmal geändert: Durch Gesetz vom 31. Juli 1970 wurde das Mindestwahlalter, das damals bei 21 Jahren lag, auf 18 Jahre reduziert. Hierdurch wollte der Gesetzgeber insbesondere das Wahlrecht an die Wehrpflicht angleichen, die ab 18 Jahren bestand.

Bundestagswahlen Art. 38 Absatz 1 Satz 1 GG regelt zum einen die Grundsätze der Wahl zum Deutschen Bundestag. Zum anderen enthält die Norm das grundrechtsgleiche Recht, an der Wahl als Wähler und Kandidat teilzunehmen. Dieses Recht steht jedem Deutschen zu. Als Deutscher gilt gemäß Absatz 1 GG, wer die deutsche Staatsbürgerschaft innehat oder dem Inhaber der Staatsbürgerschaft gleichgestellt ist. Dass lediglich Deutsche Träger des grundrechtsgleichen Rechts sind, ist zwar in der Verfassung nicht ausdrücklich normiert, ergibt sich jedoch daraus, dass aufgrund der durch Absatz 2 Satz 1 GG gewährleisteten Volkssouveränität lediglich Deutsche an der Bundestagswahl teilnehmen dürfen.Bodo Pieroth: Art. 38, Rn. 5. In:

Wahlrecht Das Wahlrecht stellt gemäß Art. 94 Absatz 1 Nummer 4a GG ein grundrechtsgleiches Recht dar. Es handelt sich um ein individuelles Recht. Daher wäre beispielsweise ein Familienwahlrecht nach verbreiteter Auffassung in der Rechtswissenschaft verfassungswidrig.Siegfried Magiera: Art. 38, Rn. 100. In:

Das Wahlrecht unterteilt sich in eine aktive und eine passive Komponente: Das aktive Wahlrecht beschreibt das Recht, zu wählen. Das passive Wahlrecht berechtigt dazu, sich durch die Wähler wählen zu lassen.

Aus dem Wahlrecht leitet die Rechtswissenschaft weiterhin die Gewährleistung ab, dass der Bürger durch seine Wahl darüber entscheiden kann, wer in Deutschland Staatsgewalt ausübt. Diese Möglichkeit setzt voraus, dass der Bundestag über eine hinreichende Anzahl an Kompetenzen verfügt. Daher beschränkt Art. 38 Absatz 1 Satz 2 GG nach vorherrschender Auffassung in der Rechtswissenschaft die Übertragung von Kompetenzen des Bundestags an die Europäische Union: Diese darf nicht so weit reichen, dass der Bundestag grundlegende Entscheidungen nicht mehr selbst fällen oder die diesbezügliche Entscheidungsfindung nicht hinreichend beeinflussen kann.: Maastricht.: Lissabon.

Wahlsystem Gemäß Art. 38 Absatz 3 GG besitzt der Bund die umfassende ausschließliche Gesetzgebungskompetenz zur Regelung des Rechts der Bundestagswahl. Diese Bestimmung verpflichtet den Gesetzgeber zugleich dazu, das Wahlsystem auszugestalten.Siegfried Magiera: Art. 38, Rn. 114. In: Hans Klein: Art. 38, Rn. 164. In: Ein bestimmtes Wahlsystem schreibt das Grundgesetz nicht vor, sodass der Gesetzgeber diesbezüglich einen weiten Gestaltungsspielraum besitzt.: Unterschriftenquorum.: Überhangmandate II. Eine bedeutende Rechtsquelle für die in der Praxis durch politische Parteien geprägte Bundestagswahl stellt das Bundeswahlgesetz (BWahlG) dar.

mini|239x239px|Personalisierte Verhältniswahl der Bundesrepublik Deutschland

Der einfache Gesetzgeber regelte die Bundestagswahl als eine Mischform aus Mehrheitswahl und Verhältniswahl. Diese wird als personalisierte Verhältniswahl bezeichnet. Hiernach setzt sich der Deutsche Bundestag gemäß Absatz 2 BWahlG aus 299 Abgeordneten zusammen, die mit der Erststimme direkt in Wahlkreisen gewählt werden. Da hierbei derjenige gewinnt, der innerhalb seines Wahlkreises die meisten Stimmen erhält, handelt es sich um eine Mehrheitswahl. Weitere 299 Abgeordnete werden dadurch in den Bundestag gewählt, dass sie auf einer Landesliste als Kandidaten nominiert sind, für die der Wähler seine Zweitstimme abgibt. Je mehr Stimmen eine Liste erzielt, desto mehr Kandidaten kann sie in den Bundestag entsenden. Berechnet wird die Sitzzuteilung nach dem Sainte-Laguë/Schepers-Verfahren.Christoph Gröpl: Art. 38, Rn. 49. In: Hierbei werden gemäß Absatz 3 Satz 1 BWahlG grundsätzlich lediglich die Stimmen für diejenigen Listen berücksichtigt, die mindestens fünf Prozent aller Stimmen erzielen. Dies gilt nicht für die Parteien, die in mindestens drei Wahlkreisen ein Direktmandat erlangen. Erlangt eine Partei durch direkt gewählte Kandidaten im Parlament einen prozentual höheren Anteil, als ihr nach dem Listenergebnis zustünde, behält sie gemäß § 6 Absatz 5 Satz 1 BWahlG ihre Direktmandate. Diese werden in der Rechtswissenschaft als Überhangmandate bezeichnet.Annette Guckelberger: Wahlsystem und Wahlrechtsgrundsätze Teil II – Gleichheit und Öffentlichkeit der Wahl. In: Juristische Arbeitsblätter, 2012, S. 641 (643). Damit die Sitzverteilung innerhalb des Bundestags der prozentualen Stimmverteilung der Listenergebnisse entspricht, wird bei Vorliegen von Überhangmandaten die Zahl der Abgeordneten im Bundestag mithilfe von Ausgleichsmandaten soweit erhöht, wie dies erforderlich ist, um ein entsprechendes Verhältnis zu erzielen.

Wahlgrundsätze Gemäß Art. 38 Absatz 1 Satz 1 GG werden Abgeordnete des Deutschen Bundestags in allgemeiner, unmittelbarer, freier, gleicher und geheimer Wahl gewählt. Diese Vorgaben sollen die Legitimation der Bundestagsabgeordneten absichern. In gesetzessystematischer Hinsicht handelt es sich bei ihnen größtenteils um Konkretisierungen des in Absatz 1, 2 GG normierten Demokratieprinzips, einem grundlegenden Staatsstrukturprinzip, dessen Wesensgehalt aufgrund von Absatz 3 GG einer Verfassungsänderung nicht zugänglich ist.: EFS.Bernd Grzeszick. In: Art. 38, Rn. 5. In:

Für Landtagswahlen gilt Art. 38 GG zwar nicht unmittelbar, allerdings beeinflusst er über die Homogenitätsklausel des Absatz 1 Satz 1 GG die Rechtslage in den Ländern. Daher müssen sich deren Wahlen an den Kriterien des Art. 38 Absatz 1 Satz 1 GG orientieren. Ferner beeinflussen die Grundsätze des Art. 38 Absatz 1 Satz 1 GG als allgemeine Rechtsprinzipien die Ausgestaltung von Wahlen innerhalb öffentlich-rechtlicher Verbände, etwa der Sozialversicherung und der Personalvertretung.: Vereinsname. Eingeschränkt gelten sie im Rahmen von Selbstverwaltungseinrichtungen, etwa Hochschulen, da diese ihre Legitimation zumindest auch durch ihre Aufgaben erhalten.

Allgemeinheit Das Kriterium der Allgemeinheit fordert, dass alle Wahlberechtigten den gleichen Zugang zur Wahl besitzen. Bei dieser Gewährleistung handelt es sich um ein besonderes Gleichheitsrecht, das den allgemeinen Gleichheitssatz des Absatz 1 GG als lex specialis verdrängt.Bodo Pieroth: Art. 38, Rn. 4. In:

Der Grundsatz der Allgemeinheit bezieht sich sowohl auf das aktive als auch auf das passive Wahlrecht. Die Allgemeinheit der Wahl verbietet es beispielsweise, bestimmten Personen oder Gruppen die Abgabe ihrer Stimme zu erschweren.: Kommunale Wählervereinigungen.: Wahlrecht Auslandsdeutscher. Ebenfalls unzulässig ist es, die Zulassung politischer Parteien zur Wahl anhand unterschiedlicher Kriterien zu beurteilen.: Unterschriftenquorum.

Das Prinzip der Allgemeinheit der Wahl kann durch kollidierendes Verfassungsrecht beschränkt werden.: Wählervereinigung. Eine entsprechende Beschränkung enthält Art. 38 Absatz 2 GG, der das Wahlrecht an die Vollendung des achtzehnten Lebensjahrs knüpft. Weitere Beschränkungen stellen die Inkompatibilitätsvorschriften des Grundgesetzes dar, die eine Wahl zum Abgeordneten verbieten. Eine solche Vorschrift besteht beispielsweise gemäß Absatz 1 GG für den Bundespräsidenten. Eine weitere Schranke der Allgemeinheit der Wahl stellt der Wahlausschluss kraft richterlicher Entscheidung gemäß Nummer 1 BWahlG dar, zu dem es gemäß Absatz 5 des Strafgesetzbuchs (StGB) infolge einer strafrechtlichen Verurteilung kommen kann.Christoph Gröpl: Art. 38, Rn. 15. In:

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