Das Erschleichen von Leistungen ist im deutschen Strafrecht ein Straftatbestand, der im 22. Abschnitt des Besonderen Teils des Strafgesetzbuchs (StGB) in StGB normiert ist. Die Vorschrift zählt zu den Vermögensdelikten.
StGB stellt es unter Strafe, eine Leistung zu erschleichen, ohne das hierfür geschuldete Entgelt zu entrichten. Zu den Leistungen zählen die Leistung eines Automaten und eines öffentlichen Zwecken dienenden Telekommunikationsnetzes, die Beförderung durch ein Verkehrsmittel sowie der Zutritt zu einer Veranstaltung oder einer Einrichtung. Die strafbare Handlung liegt in dem Erschleichen einer solchen Dienstleistung. Die Vorschrift wurde in das StGB aufgenommen, um eine Strafbarkeitslücke des Betrugs ( StGB) zu schließen. Dieser setzt tatbestandlich die Täuschung eines Menschen voraus. Daher kann er Sachverhalte nicht erfassen, in denen sich der Täter einen Vermögensvorteil verschafft, indem er Prüfvorrichtungen von Automaten überlistet. Als im frühen 20. Jahrhundert zunehmend Kontrollpersonal durch mechanischen Vorrichtungen ersetzt wurde, etwa Schaffner durch Fahrkartenautomaten, sah der Gesetzgeber hierin eine Schutzlücke, die er durch Einführung des StGB schließen wollte.
Für das Erschleichen von Leistungen können eine Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr oder eine Geldstrafe verhängt werden. Damit handelt es sich gemäß Abs. 2 StGB um ein Vergehen.
Laut Polizeilicher Kriminalstatistik wurden 2022 in Deutschland 133.915 Fälle des StGB angezeigt. Im Vergleich mit anderen Tatbeständen wird das Delikt damit häufig gemeldet. Den Hauptanwendungsfall stellt das Erschleichen von Beförderungsleistungen dar. Die Aufklärungsquote liegt mit beinahe 100 Prozent im Vergleich zu anderen Deliktsgruppen auf weit überdurchschnittlichem Niveau.
In Österreich stellt StGB das Erschleichen von Leistungen unter Strafe. Diese Norm ist im Vergleich zur deutschen Norm tatbestandlich enger gefasst: § 149 Abs. 1 StGB droht eine Freiheitsstrafe von bis zu einem Monat oder eine Geldstrafe an, wenn sich jemand durch die Täuschung über Tatsachen die Beförderung oder den Zutritt zu einer Veranstaltung erschleicht. Da die Norm an eine Täuschung anknüpft, handelt es sich anders als bei der deutschen Regelung nicht um eine Auffangregelung zum Betrug, sondern um dessen strafmildernde Privilegierung. Das Erschleichen von Beförderungsleistungen stellt in Österreich lediglich eine Verwaltungsübertretung dar. Eine Auffangfunktion erfüllt hingegen § 149 Abs. 2 StGB, der auf das Täuschungsmerkmal verzichtet und das Erschleichen von Leistungen aus einem Automaten unter Strafe stellt. Im Schweizer Strafrecht enthält StGB eine Bestimmung zur Leistungserschleichung, deren Tatbestand weitgehend mit dem der deutschen Norm übereinstimmt. Anders an in Deutschland geht die Schweizer Rechtsprechung allerdings davon aus, dass das schlichte Schwarzfahren keine strafbare Leistungserschleichung darstellt.
Normierung und Schutzzweck Der in StGB normierte Tatbestand des Erschleichens von Leistungen lautet seit seiner letzten Änderung vom 24. Dezember 1997Begleitgesetz zum Telekommunikationsgesetz vom 17. Dezember 1997 (). wie folgt:
StGB dient dem Schutz des Vermögens: Er soll verhindern, dass vermögenswerte Leistungen in Anspruch genommen werden, ohne dass das hierfür geschuldete Entgelt entrichtet wird.Roland Hefendehl: § 265a Rn. 1. In: Aufgrund dieses Schutzzwecks findet der Tatbestand lediglich auf Leistungen Anwendung, die gegen Entgelt erbracht werden. In systematischer Hinsicht flankiert die Norm den Betrugstatbestand. Sie schließt eine Lücke, die sich daraus ergibt, dass der Betrugstatbestand die Täuschung eines Menschen voraussetzt, woran es bei der Erschleichung der im Tatbestand genannten Leistungen in aller Regel fehlt.
Entstehungsgeschichte Einführung durch Gesetz vom 28. Juni 1935 Anlass zur Schaffung des StGB war eine Entscheidung des Reichsgerichts. Dieses hatte über die missbräuchliche Nutzung eines öffentlichen Münzfernsprechers zu entscheiden, in den der Täter statt den geschuldeten Groschen breitgeklopfte 2-Reichspfennig-Stücke warf. Das Gericht verneinte eine Strafbarkeit wegen Betrugs ( StGB). Ein solcher hätte vorausgesetzt, dass ein Mensch über eine Tatsache getäuscht wurde. Hieran fehlte es im Fall, da die einzige Kontrolle der Münzen durch den Automaten stattfand, es also an einem menschlichen Täuschungsadressaten fehlte. Auch andere Delikte, etwa die Entziehung elektrischer Energie ( StGB) und die Geldfälschung ( StGB) hielt das Reichsgericht nicht für verwirklicht..
Bei anderen Leistungen, die typischerweise einem großen Publikum offen stehen, zeigte sich ein ähnliches Problem. Hier wurden zunehmend Automaten anstelle von Personal eingesetzt, um Kunden die Berechtigung zur Inanspruchnahme der Leistung zu erteilen (beispielsweise durch Ausstellen einer Fahrkarte) oder das Bestehen einer solchen zu überprüfen (beispielsweise durch ein Drehkreuz). Eine Strafbarkeit wegen Betrugs schied in solchen Fällen aus, da sich der Täter den Zugang zur Leistung nicht durch das Überlisten eines Menschen verschaffte, sondern durch das Umgehen oder Überwinden einer automatisierten Vorrichtung. Damit bestand eine Strafbarkeitslücke.Roland Hefendehl: § 265a Rn. 2. In: Klaus Tiedemann: § 265a Rn. 1. In: Um diese zu schließen, wurde durch Gesetz vom 28. Juni 1935 mit Wirkung zum 1. September 1935Gesetz zur Änderung des Strafgesetzbuchs vom 28. Juni 1935 (RGBl. I 1935, S. 839). die Strafnorm des StGB in das Strafgesetzbuch aufgenommen.
Weitere Entwicklungen Am 4. August 1953 führte der Gesetzgeber ein Strafantragserfordernis für ausgewählte Fälle mit vermindertem Unrechtsgehalt ein.Drittes Strafrechtsänderungsgesetz vom 4. August 1953 (). Am 1. September 1976 erweiterte er den Kreis der Tatobjekte um die Leistung eines Fernmeldenetzes.Erstes Gesetz zur Bekämpfung der Wirtschaftskriminalität (1. WiKG) vom 29. Juli 1976 (). Anlass hierzu gab die Befürchtung, dass die zunehmende Automatisierung des Fernmeldeverkehrs dazu ausgenutzt wird, um Gebührenkontrollen durch technische Manipulationen zu umgehen., S. 29. Am 24. Dezember 1997 ersetzte der Gesetzgeber den Begriff des Fernmelde- durch den des Telekommunikationsnetzes.Begleitgesetz zum Telekommunikationsgesetz (BegleitG) vom 17. Dezember 1997 (). Hierdurch wollte er die Norm an die Begriffswahl des am 25. Juli 1996 in Kraft getretenen Telekommunikationsgesetzes anpassen., S. 28.
Gegenwärtige Kritik und Reformvorschläge StGB sieht sich einiger Kritik aus Rechtswissenschaft und Politik ausgesetzt. Dies betrifft vor allem seine in der Praxis mit großem Abstand relevanteste Fallgruppe, das Erschleichen von Beförderungsleistungen. Seit langem ist umstritten, ob dieses Fehlverhalten hinreichend schwer wiegt, um die Strafandrohung zu rechtfertigen. Stimmen, die dies verneinen, fordern teilweise die ersatzlose Streichung des StGB. Andere drängen darauf, StGB auf Verhaltensweisen zu beschränken, die hinsichtlich ihrer Begehung und ihres Unrechtsgehalts mit einem Betrug vergleichbar sind. Andere schlagen wiederum vor, die Erschleichung einer Beförderungsleistung aus dem Kreis der Begehungsweisen des StGB herauszunehmen und zu einer Ordnungswidrigkeit herabzustufen.Annette Eyers: Die Entkriminalisierung des Schwarzfahrens in den sog. ‚Einmalfällen‘, Gießen 1999, S. 246 ff. Die grundsätzliche Herabstufung des Schwarzfahrens zu einer bloßen Ordnungswidrigkeit schlug auch der Bundesrat in zwei Gesetzesvorschlägen vor. Dort sprach er sich dafür aus, StGB auf wiederholtes Vorgehen und auf die Umgehung von Kontrolleinrichtungen anzuwenden. Beide Entwürfe wurden jedoch nicht umgesetzt.. . Autoren, die das Schwarzfahren als hinreichend strafwürdig ansehen, schlagen vor, die Tatbestandshandlung neu zu formulieren, damit das Schwarzfahren eindeutiger als bisher erfasst wird.
Tatbestand Erschleichen StGB setzt voraus, dass der Täter eine der im Tatbestand genannten entgeltlichen Leistungen erschleicht. Welche Verhaltensweisen ein Erschleichen darstellen können, richtet sich im Einzelnen nach den jeweiligen Leistungen.Uwe Hellmann: § 265a Rn. 14. In: Umstritten ist jedoch bereits, was variantenübergreifend das prägende Merkmal des Erschleichens ist:
Nach einer älteren, heute nur noch vereinzelt vertretenen Ansicht liegt ein Erschleichen bereits dann vor, wenn der Täter die Leistung in Anspruch nimmt, ohne hierzu berechtigt zu sein.OLG Stuttgart, Urteil vom 19.10.1962 - Az. 1 Ss 722/62 = Monatsschrift des Deutschen Rechts 1963, S. 236.
Die inzwischen vorherrschende Auffassung interpretiert dieses Merkmal restriktiver und verlangt ein täuschungsartiges Verhalten.. Roland Hefendehl: § 265a Rn. 118–121. In: Zum einen könne bereits begrifflich das unbefugte Nutzen nicht als Erschleichen bezeichnet werden. Zum anderen werde die Gegenansicht der Verwandtschaft des StGB mit dem Tatbestand des Betrugs nicht gerecht. Da StGB Handlungen erfassen soll, die allein wegen des Fehlens eines Täuschungsadressaten nicht unter den Betrugstatbestand subsumiert werden können, müsse das Erschleichen von seiner Qualität her mit einer Täuschung im Sinne des StGB vergleichbar sein. Erforderlich sei daher, dass der Täter zum Ausdruck bringt, die Vorteile der Leistung empfangen zu wollen, ohne hierfür das Entgelt zu entrichten. Hierfür kommen insbesondere das Klettern über eine Absperrung, das Umgehen einer Kontrollperson oder das Vermeiden anderer Sicherungsmaßnahmen in Betracht.
Tatbestandsmäßige Leistung Leistung eines Automaten Als Automaten gelten Geräte, die durch menschliche Bedienung dazu veranlasst werden können, selbstständig Berechnungen vorzunehmen oder Verrichtungen auszuführen. Roland Hefendehl: § 265a Rn. 22. In: Unterschieden werden Leistungs- und Warenautomaten. Zu ersteren zählen Geräte, bei denen der Benutzer das Entgelt dafür erbringt, dass der Automat eine Leistung erbringt. Dies ist beispielsweise bei Musik- und Spielautomaten, Ferngläsern mit Münzeinwurf und Ladeterminals für die Aufladung von Prepaid-Karten. der Fall. Bei einem Warenautomaten hingegen entrichtet der Benutzer das Entgelt dafür, dass der Automat eine Ware ausgibt, was beispielsweise auf Getränkeautomaten zutrifft.Uwe Hellmann: § 265a Rn. 18. In:
Einigkeit besteht darüber, dass § 265a StGB sich auf Leistungsautomaten bezieht. Umstritten ist demgegenüber, ob er auch Warenautomaten erfasst. Nach überwiegender, von der Rechtsprechung geteilter, Ansicht fallen diese nicht in den Anwendungsbereich des StGB, da diese Vorschrift explizit von einer Leistung spricht. Außerdem sei das Manipulieren von Warenautomaten bereits von anderen Tatbeständen erfasst: das Aufbrechen und Entnehmen des Inhalts falle beispielsweise unter den Diebstahlstatbestand ( StGB). Da StGB lediglich lückenschließende Funktion habe, sei die Norm ihrem Zweck nach nicht anwendbar, wenn das Handeln des Täters bereits unter eine andere Strafnorm fällt.. . Uwe Hellmann: § 265a Rn. 19. In: Die Gegenansicht sieht dagegen auch Warenautomaten als Tatobjekte an, da die Abgrenzung von Waren- und Leistungsautomaten aufgrund der Vielfalt möglicher Automatenfunktionen regelmäßig mit großer Unsicherheit verbunden sei, sodass weitgehend zufällige Ergebnisse zu befürchten seien. Die Auffangfunktion des StGB könne zweckmäßiger bei der abschließenden Prüfung der Konkurrenz zwischen mehreren verwirklichten Delikten berücksichtigt werden als bei der Tatbestandsauslegung.
Die Leistung des Automaten wird erschlichen, indem der Täter den Kontrollmechanismus des Geräts in einer täuschungsähnlichen Weise überlistet. Martin Heger: § 265a Rn. 6a. In: Dies kann beispielsweise durch das Verwenden von Falschgeld zur Überwindung eines Münzprüfers. oder durch das Verwenden einer gefälschten Pay-TV-Dekoderkarte geschehen.
Leistung eines öffentlichen Zwecken dienenden Telekommunikationsnetzes