Die Bürgschaft ist nach dem deutschen Schuldrecht ein Vertrag, bei dem der Bürge und der Gläubiger einer Forderung sich darüber einigen, dass der Bürge für eine Verpflichtung des Hauptschuldners einstehen soll, BGB. Der Bürge tritt als aus eigener Rechtsgrundlage haftender Dritter neben den Hauptschuldner der Forderung. Zur Wirksamkeit der Bürgschaft muss die zu sichernde Forderung hinreichend bestimmt bezeichnet werden. Die Schriftform des BGB ist einzuhalten. Auf das Schriftformgebot kann ausnahmsweise bei Handelsgeschäften im Sinne der § f. HGB verzichtet werden.

Da die Bürgschaft akzessorisch ist – gewissermaßen an der Hauptforderung „klebt“ – muss die gegen den Hauptschuldner bestehende Forderung oder eine Ersatzforderung wegen Leistungsstörung noch bestehen, also wirksam zustande gekommen und noch nicht untergegangen sein. Befriedigt der Bürge den Gläubiger der Forderung, geht der Anspruch gegen den Hauptschuldner kraft Gesetzes auf den Bürgen über. Neben dem auf ihn übergegangenen Anspruch kann der in Anspruch genommene Bürge noch Ansprüche aus einem Schuldverhältnis mit dem Hauptschuldner haben. Klassischerweise sind dies Ansprüche auf Aufwendungsersatz aus Auftrag ( BGB) und Geschäftsbesorgung. In Betracht kommen aber auch Ansprüche aus Geschäftsführung ohne Auftrag ( BGB).

Abzugrenzen ist der Bürgschaftsvertrag gegenüber dem Schuldbeitritt, bei dem zusätzlich eine eigene Schuld begründet wird und Gesamtschuldnerschaft entsteht, die regelmäßig aber nur gewollt sein wird, wenn ein eigenes wirtschaftliches oder rechtliches Interesse besteht, § ff. BGB. Abzugrenzen ist zudem gegenüber dem Garantievertrag, bei dem ein eigenes, nicht akzessorisches Schuldverhältnis begründet wird, BGB.

Historische Herleitung

Römisches Recht Das Bürgschaftsrecht war im römischen Recht lange verbalvertraglich ausgestaltet. Das gilt für die altzivile Sponsionsbürgschaft (sponsio) als höchstpersönliche GeschäftsformGaius, Institutiones Gai, 3, 120. zur Absicherung vornehmlich von Stipulationen, das auf das Versprechen und nicht auf die Schuld selbst abstellende Treueversprechen (fidepromissio), die nach heutigem Verständnis, Gesamtschuldcharakter hatte und die Hauptschuld „auf Treue“ (fideiussio), die auf die „Schuld“ abstellte. Durch diesen Rückbezug auf das „Versprechen“ des Hauptschuldners wurde die Bürgschaftsverpflichtung akzessorisch, sofern das Versprechen als Abrede gültig war.Herbert Hausmaninger, Walter Selb: Römisches Privatrecht, 9. Auflage, Böhlau-Studien-Bücher, Wien 1981. ISBN 3-205-07171-9, S. 211, 291 ff. Der Gläubiger hatte nunmehr auch die Wahlmöglichkeit, wen er in Anspruch nehmen wollte, denn der Charakter der Höchstpersönlichkeit der ursprünglichen sponsio war erloschen. Während der römischen Kaiserzeit entwickelte der Senat mit dem senatus consultum Velleianum die ersten Ansätze – wie weiter unten im Artikel noch auszuführen ist – der noch heute umseitig diskutierten Angehörigenbürgschaft, denn Gerichten wurde untersagt, Maßnahmen gegen Frauen zu ergreifen, die sich für Schulden ihrer Männer verbürgt hatten.Wolfgang Ernst: Interzession. Vom Verbot der Fraueninterzession über die Sittenwidrigkeit von Angehörigenbürgschaften zum Schutz des Verbrauchers als Interzedenten. In: Reinhard Zimmermann, Rolf Knütel, Jens Peter Meincke (Hrsg.): Rechtsgeschichte und Privatrechtsdogmatik. C. F. Müller, Heidelberg 1999, ISBN 3-8114-9915-7, S. 395–430, hier 397 f.; Berthold Kupisch: Die römische Frau im Geschäftsleben. Ein Anweisungsbeispiel: Ulpian, Julian, Marcellus D.16,1,8,2. In: Ulrich Hübner, Werner F. Ebke (Hrsg.): Festschrift für Bernhard Großfeld zum 65. Geburtstag. Verlag Recht und Wirtschaft, Heidelberg 1999, ISBN 3-8005-1207-6, S. 659–670.; vgl. auch zur Abbedingung der Regel, Thomas Finkenauer: Der Verzicht auf die exceptio SCti Velleiani im klassischen Recht, in: Legal History Review Band 81 (1/2), 2013, S. 17–49. (DOI:10.1163/15718190-1301A0003)

Der spätantike Kaiser Justinian verkürzte in seinem zentralen Rechtswerk des Corpus iuris civilis den Geschäftstyp auf nur noch die fideiussio,Max Kaser: Handbuch der Altertumswissenschaft, Teil 1, 1971, S. 663. Quellzeugnis geben die Institutiones Iustiniani ab.Institutiones Iustiniani 3, 20, 4–6. Im Gegensatz zu seinen Vorläufern, war der Bürgschaftstyp vererbbar, belastete also den Nachlass. Justinian führte eine weitere Neuerung ein:Novellae 4. Er gewährte dem Bürgen das später so genannte beneficium excussionis, was nach heutigem Verständnis der „Einrede der Vorausklage“ (korrekter wohl der Vorausvollstreckung) nahekommt. Der Bürge haftete zum Hauptschuldner subsidiär. Andererseits konnte er bei eigener Inanspruchnahme vom Schuldner Aufwendungsersatz verlangen.

Gemeines Recht Begrifflich tauchte die Bürgschaft in Deutschland erstmals im Jahre 325 als „Purgisceffi“ – auf der Grundlage des „fideiussionibus“ – auf.Elias von Steinmeyer: Die althochdeutschen Glossen, Band IV, 1898, S. 325. Im 10. Jahrhundert wurde sie althochdeutsch als „burgiscaf“ oder auch „burgiskaf“ bezeichnet und orientierte sich inhaltlich wohl an der römisch-rechtlichen „fideiussio“,Gerhard Köbler: Etymologisches Rechtswörterbuch, 1995, S. 70. ist jedoch nicht diesem Wort entlehnt, sondern zeigt eigene Ursprünge.Deutsches Rechtswörterbuch, Band II, 1932-1935, Sp. 639 f. Werner Ogris zufolge gab es im Mittelalter kaum ein Geschäft, dessen Einhaltung nicht durch Stellung eines Bürgen gesichert werden konnte.Werner Ogris: Die persönlichen Sicherheiten im Spätmittelalter, in: Zeitschrift der Savigny-Stiftung für Rechtsgeschichte (Germanische Abteilung) Band 82, Heft 1, 1965. S. 140 ff. Im 13. Jahrhundert taucht der Bürge als „Borge“ im Sachsenspiegel auf,Sachsenspiegel, Landrecht II 5 § 1, S. 126. und der Schwabenspiegel ging von der Vererbbarkeit des Bürgschaftsvertrages aus.Schwabenspiegel, Art. 289. Daneben bestand das deutsche Lehnwort Kaution (cautio), „Sicherheit, Vorsicht“, aus dem sich (die heute nicht mehr geläufigen Worte) kavieren (Sicherheit oder Bürgschaft leisten) und Kavent (Gewährsmann, Bürge) ableiteten.Alfred Schirmer: Wörterbuch der deutschen Kaufmannssprache - auf geschichtlichen Grundlagen, 1991, S. 98.

Aufklärung und Naturrechtskodifikation Christian Wolff definierte 1754 die „fideiussio“ als Vertrag, „wodurch sich einer demjenigen, welchem ein anderer schon verbunden ist, oder verbunden werden soll, umsonst verbindlich macht, das selbst zu leisten, was der andere leisten sollte, woferne er es nicht thut“.Christian Wolff: Grundsätze des Natur- und Völkerrechts, 1754, § 569. Der Codex Maximilianeus Bavaricus Civilis (CMBC) aus dem Jahr 1756 sah ausdrücklich die Akzessorietät der Bürgschaft vor.Codex Maximilianeus Bavaricus Civilis, 4, 10 § 8. Das Allgemeine Preußische Landrecht (PrALR) von 1794 regelte die Bürgschaft ausführlichAllgemeines Landrecht für die Preußischen Staaten, Band 2, 1794, S. 578 ff. und bezeichnete sie als akzessorische Sicherheit, die in Schriftform abzugeben war und im Regelfall nicht durch eine „Frauensperson“ übernommen werden konnte. Fiel der Hauptschuldner aus, trat der Bürge mit Begleichung der Schuld in die Rechte des Gläubigers ein. Unterschieden wurden Mitbürgschaft, Rückbürgschaft und selbstschuldnerische Bürgschaft. Das aus dem Jahr 1861 stammende Allgemeines Deutsches Handelsgesetzbuch (ADHGB) erklärte die kaufmännische Bürgschaft zur selbstschuldnerischen Bürgschaft (Art. 281 ADHGB).

19. Jahrhundert und Bürgerliches Gesetzbuch Im deutschen Bankwesen setzte sich die Bürgschaft als Kreditsicherheit erst spät durch, denn das preußische Sparkassengesetz von 1838 sah zur Kreditbesicherung die Hypothek, die inländische Staatsanleihe, den Pfandbrief oder „andere völlig sichere“ Anlagen vor. Das Kölner Bankwesen arbeitete in den 1850er Jahren bei der Industriefinanzierung meist mit Blankokrediten.Alfred Krüger: Das Kölner Bankiersgewerbe vom Ende des 18. Jahrhunderts bis 1875, 1925, S. 108 ff. Bei den Kreditgenossenschaften galt 1904 die Devise ihres Begründers Hermann Schulze-Delitzsch: „Der unentbehrliche Schlussstein bei der Organisation des persönlichen Kredits ist die Bürgschaft“.Hermann Schulze-Delitzsch, Hans Crüger: Vorschuss- und Kreditvereine als Volksbanken, 1904, S. 95.

Bei den Vorarbeiten zum Bürgerlichen Gesetzbuch (BGB) schlug die erste Kommission eine aus Art. 927 des Dresdner Entwurfs eines Obligationenrechts von 1866 stammende Legaldefinition zur Bürgschaft vor: „Durch den Bürgschaftsvertrag wird der eine Vertragschließende (Bürge) dem anderen Vertragschließenden, dem Gläubiger eines Dritten, verpflichtet, neben dem Letzteren (Hauptschuldner) für dessen Verbindlichkeit einzustehen.“ Sie ist heute sinngemäß als Legaldefinition in § 765 BGB erhalten geblieben.

Das deutsche Bürgschaftsrecht im Einzelnen Wesen der Bürgschaft Bei der Bürgschaft gibt es drei Beteiligte (Dreiecksverhältnis), und zwar den die Verbindlichkeit tragenden Hauptschuldner, den für die Verbindlichkeit haftenden Bürgen und den Gläubiger der Verbindlichkeit.

Sicherungszweck Die Bürgschaft setzt notwendig zunächst das Bestehen eines Schuldverhältnisses zwischen Gläubiger und Hauptschuldner voraus. Dieses wird im deutschen Schuldrecht als Hauptverbindlichkeit bezeichnet und besteht zumeist aus einem Darlehen oder sonstigen Kredit. Bei der Einräumung eines Darlehens verlangen Kreditinstitute je nach Bonität des Hauptschuldners Kreditsicherheiten für den Fall, dass der Hauptschuldner zahlungsunfähig wird. Kommen die Parteien über eine Bürgschaft überein, schließt das Kreditinstitut mit dem Bürgen einen Bürgschaftsvertrag ab, der die Verpflichtung zum Gegenstand hat, dass der Bürge für die Hauptschuld einzustehen hat. Die Bürgschaft verpflichtet den Bürgen einseitig. Der Gläubiger wird nur berechtigt, der Bürge nur verpflichtet.

Für die Höhe der Verpflichtung des Bürgen ist der jeweilige Bestand der Hauptverbindlichkeit maßgebend, sogenannte Akzessorietät ( und BGB).

Einreden des Bürgen Gemäß § 768 BGB kann der Bürge daher die dem Hauptschuldner zustehenden Einreden geltend machen. Er verliert sie nicht dadurch, dass der Hauptschuldner auf sie verzichtet. Ebenso kann der Bürge die Befriedigung des Gläubigers verweigern, solange dem Hauptschuldner das Recht zusteht, das seiner Verbindlichkeit zugrunde liegende Rechtsgeschäft anzufechten, Absatz 1 BGB. Analoge AnwendungOLG Frankfurt in WM 1995, 794.Mathias Habersack, in: MüKo BGB, § 770 Rdn. 6. findet § 770 Absatz 1 BGB für die Fälle der Durchsetzung von Gestaltungsrechten, wie Rücktritt, Wandelung und MinderungjurisPK/Prütting, BGB, § 770 Rdn. 3. sowie bei der Ausübung von Widerrufsrechten. § 770 BGB regelt darüber hinaus, dass der Bürge die gleiche Befugnis hat, solange sich der Gläubiger durch Aufrechnung gegen eine fällige Forderung des Hauptschuldners befriedigen kann. Mit BGB wird letztlich klargestellt, dass der Bürge die Befriedigung des Gläubigers verweigern kann, solange nicht der Gläubiger eine Zwangsvollstreckung gegen den Hauptschuldner ohne Erfolg versucht hat (Einrede der Vorausklage). Erhebt der Bürge die Einrede der Vorausklage, ist die Verjährung des Anspruchs des Gläubigers gegen den Bürgen gehemmt, bis der Gläubiger eine Zwangsvollstreckung gegen den Hauptschuldner ohne Erfolg versucht hat. Erst bei Fruchtlosigkeit kann er auf den Bürgen zurückgreifen. Hat sich der Bürge allerdings selbstschuldnerisch – was in der Praxis die Regel ist – verbürgt, so steht ihm diese Einrede nicht zu.

Regress des Bürgen