Als Beratungsvertrag bezeichnet man im Schuldrecht Deutschlands einen Vertrag, der die Beratung einer Vertragspartei zum Gegenstand hat.
Abgrenzung Vertragsparteien des Beratungsvertrags sind der Auskunft gebende Beraterbei Arbeitnehmern mit Beratungsfunktionen wird deren Arbeitgeber Vertragspartner des Ratsuchenden und der ratsuchende Beratene. Abzugrenzen ist die Beratung von der Auskunft und Empfehlung. Auskunft ist die vom Anfragenden erbetene Mitteilung von Tatsachen, Empfehlung ist der Vorschlag eines bestimmten Verhaltens als im Interesse des Beratenen liegend, Beratung ist die Erklärung von Tatsachen einschließlich der Darstellung und Bewertung von Entscheidungsalternativen.Otto Palandt/Hartwig Sprau, Kommentar BGB, 73. Auflage 2014, § 675 Rn. 32 Die Beratung umfasst sowohl eine Eigenbewertung des Beraters als auch – unter Berücksichtigung der persönlichen Verhältnisse des Beratenen – eine Empfehlung, die in eine Kauf-, Verkauf-, Halteempfehlung oder sonstige Entscheidung durch den Beratenen mündet.
Rechtsfragen Im deutschen Recht ist der Beratungsvertrag dem Schuldrecht zuzuordnen, das ihn jedoch als eigenständigen Vertragstyp nicht kennt. Vertragliche Beratungspflichten können jedoch aus gesetzlich normierten Vertragstypen wie Kauf ( BGB), Miete ( BGB), Leihe ( BGB), Pacht ( BGB) oder Darlehen ( BGB) als Haupt- oder Nebenpflichten unmittelbar für den jeweiligen Vertragstyp erwachsen. Allerdings geht der BGH bei besonderer Bedeutung der Beratungspflicht von einem selbständigen Beratungsvertrag und nicht von einer Nebenpflicht aus einem Kaufvertrag aus.BGH NJW 2004, 64, 65 Bei Kaufverträgen hat sich der Verkäufer analog zu Abs. 1 BGB zu vergewissern, welche besonderen Bedürfnisse sich der Käufer zur Grundlage seiner Kaufentscheidung gemacht hat, damit er keine ausreichend brauchbare oder gar unbrauchbare Sache erwirbt.BGH BB 1984, 1094, 1095 Die Auskunfts- oder Beratungspflicht wird zur vertraglichen Hauptpflicht beim unentgeltlichen Auftrag ( BGB) und entgeltlichen Geschäftsbesorgungsvertrag ( Abs. 1 BGB). Der entgeltliche Geschäftsbesorgungsvertrag kann in der Form des Dienstvertrags geschlossen werden, wenn die Beratungstätigkeit als solche Vertragsgegenstand ist. Wird hingegen ein Erfolg geschuldet und die Beratung ist Vertragsgegenstand, liegt ein Werkvertrag zugrunde.Otto Palandt/Hartwig Sprau, Kommentar BGB, 73. Auflage 2014, § 675 Rn. 35Peter Derleder (Hrsg.), Handbuch zum deutschen und europäischen Bankrecht, 2009, S. 1411 Um die bestehende Informationsasymmetrie zu Lasten des Kunden auszugleichen, dürfte in der Regel von einem Werkvertrag auszugehen sein, da nur dieser ein umfassendes Gewährleistungsregime für Qualität und Fehler der Beratungsleistung sicherstellt.
Der Beratungsvertrag muss nicht durch ausdrücklichen Vertragsabschluss zustande kommen, sondern kann auch durch konkludentes Verhalten entstehen. Er ist an keine besondere Form gebunden; schon die telefonische Auskunft kann einen Beratungsvertrag zustande bringen.BGH NJW 2009, 1141 – Steuerberater Die (telefonische) Auskunft wird zum Beratungsvertrag, wenn sie für den Beratenen erkennbar von wesentlicher Bedeutung ist und diesem als Grundlage für dessen Dispositionen dient, der Berater sich als sachkundige Person präsentiert oder sich aus den Umständen des Einzelfalls ergibt, dass der Berater ein eigenes wirtschaftliches Interesse am Zustandekommen des Beratungsvertrages hat.Lukas Feiler, Innovation und internationale Rechtspraxis, 2009, S. 799 f.
Ein Beratungsvertrag kommt weder formal noch konkludent zustande, wenn ein Kunde gezielt einen Auftrag zum Kauf bestimmter Wertpapiere erteilt, die ihm von einem Dritten empfohlen wurden.BGH, Urteil vom 12. März 1996, Az.: XI ZR 232/95 = NJW 1996, 1744 In diesem Fall fehlt der besondere persönliche Kontakt, der ein besonderes Vertrauen des Kunden in die Beratungskompetenz der Bank begründen könnte. Klärt die Bank den Beratenen über ihre Unkenntnis auf und der Kunde tätigt das Geschäft trotzdem,BGH, Urteil vom 19. Mai 1998, Az.: XI ZR 286/97 = WM 1998, 1391 kommt ebenfalls kein Beratungsvertrag zustande. Bei Discountbrokern bietet die Bank keine Beratung an,BGH, Urteil vom 5. Oktober 1999, Az.: XI ZR 296/98 = WM 1999, 2300 auch hier kommt kein Beratungsvertrag zustande.
Arten
Je nach Gegenstand des Beratungsvertrages unterscheidet man verschiedene Arten von Beratungsverträgen: Anlageberatung: Einer der wichtigsten Beratungsverträge ist die Anlageberatung durch Kreditinstitute. Um den Bankkunden zu schützen, sieht das Wertpapierhandelsgesetz (WpHG) einige Normen vor, die durch Wertpapierdienstleistungsunternehmen einzuhalten sind. Es beinhaltet umfangreiche Verhaltenspflichten für diese Unternehmen, etwa in Abs. 1 WpHG die Pflicht zur sorgfältigen und gewissenhaften, auf Sachkenntnis beruhenden und interessenkollisionsfreien Beratung. Alle Anlageinformationen einschließlich Werbemitteilungen müssen nach § 31 Abs. 2 WpHG redlich, eindeutig und dürfen nicht irreführend sein. Die Informationspflichten des § 31 Abs. 3 WpHG in Verbindung mit Abs. 2 WpDVerOV sowie die im Januar 2010 neu eingeführte Aufzeichnungspflicht in Abs. 2a WpHG ändern nichts an der generellen Formfreiheit auch dieses Bankvertrages. In § 31 Abs. 5 WpHG schließlich wird von Kreditinstituten verlangt, dass von den Kunden Informationen über deren Kenntnisse und Erfahrungen in Bezug auf Geschäfte mit bestimmten Arten von Finanzinstrumenten einzuholen sind, um die Angemessenheit der Finanzinstrumente für die Kunden beurteilen zu können. Die Angemessenheit beurteilt sich danach, ob der Kunde über die erforderlichen Kenntnisse und Erfahrungen (finanzielle Allgemeinbildung) verfügt, um die Risiken in Zusammenhang mit der Art der Finanzinstrumente beurteilen zu können. Gelangt eine Bank aufgrund der erhaltenen Informationen zu der Auffassung, dass das vom Kunden gewünschte Finanzinstrument für den Kunden nicht angemessen ist, hat sie den Kunden darauf hinzuweisen. Zu diesem Zweck bilden die Kreditinstitute kundenbezogene Risikoklassen, denen sie jeden anlagewilligen Kunden zuordnen. Seit Januar 2018 müssen Kreditinstitute den Privatanlegern gemäß Abs. 4 WpHG vor Abschluss einer Wertpapierorder eine Geeignetheitserklärung in Schriftform zukommen lassen.
Die Bestimmungen des WpHG sind im Falle ihrer Verletzung durch den Berater keine eigenständige Anspruchsgrundlage des Kunden gegen die Bank. Die Beratung durch Kreditinstitute hat zivilrechtlich nach der Rechtsprechung des BGH „anlegergerecht“ und „objektgerecht“ zu erfolgen.BGH, Urteil vom 6. Juli 1993, Az. XI ZR 12/93 = BGHZ 123, 126; wolterskluwer-online.de. Danach haben sie im Rahmen der „anlegergerechten“ Beratung den Wissensstand des Kunden über Anlagegeschäfte der vorgesehenen Art und dessen Risikobereitschaft zu erforschen; das von Banken danach empfohlene Anlageobjekt muss diesen Kriterien Rechnung tragen („objektgerechte“ Beratung). Die empfohlene Anlage muss unter Berücksichtigung dieses Ziels auf die persönlichen Verhältnisse des Kunden zugeschnitten, also „anlegergerecht“ sein.BGH, Urteil vom 25. November 1961, Az.: IVa ZR 286/80 = NJW 1982, 1095, 1096
Bei der notariellen Beurkundung erklären die Beteiligten ihren zu beurkundenden Willen ( BeurkG), der nach Belehrung durch den Notar in eine Niederschrift aufgenommen, vorgelesen, genehmigt und von den Beteiligten und dem Notar eigenhändig unterschrieben wird ( BeurkG). Im Rahmen der Belehrung hat der Notar als rechtskundige Person den Willen und die Ziele der Beteiligten zu erforschen, sie über rechtliche Gefahren und über die Rechtsfolgen der Beurkundung umfassend aufzuklären (Beratungsfunktion) sowie die getroffenen Regelungen eindeutig und beweiskräftig zu formulieren (Beweisfunktion). Der Notar hat den Beteiligten Wege aufzuzeigen, wie Risiken vermieden werden können.BGH WM 1998, 783 Weitere wichtige Beratungsverträge sind Hauptbestandteil der ärztlichen Beratung, Berufsberatung, Lebensberatung, psychologischen Beratung, Rechtsberatung, Reiseberatung, Schuldnerberatung, Steuerberatung oder Unternehmensberatung. Auf diese Beratungsverträge können die Grundsätze des Beratungsrechts bei der Anlageberatung analog übertragen werden.
Haftung
Unabhängig vom Gegenstand des Beratungsvertrages ist Voraussetzung für eine Beratungshaftung durch den Berater neben einem zustande gekommenen Beratungsvertrag die Schlecht- oder Falschberatung. Von einer Schlecht- oder Falschberatung ist auszugehen, wenn beim Beratenen durch die Beratung ein Schaden entstanden ist. Schlecht- oder Falschberatung liegt regelmäßig dann vor, wenn der Berater gegen die Grundsätze der Wahrheit, Klarheit und Vollständigkeit der Beratung verstoßen hat. Dann haftet der Berater aus Beratungsvertrag nach Abs. 1 BGB, weil er eine vertragliche Pflicht verletzt hat. In der Folge ist nach Abs. 1 BGB der tatsächlich entstandene Schaden zu ersetzen. Dabei ist der Geschädigte so zu stellen, als wäre die Falschberatung nicht erfolgt. Falschberatung verjährt im Finanzbereich seit August 2009 in drei Jahren, nachdem der Beratene vom Schaden erfahren hat.
Wesentlich für die etwaige Haftung des Beraters ist die Frage, ob auf den geschlossenen Beratungsvertrag das Recht des Dienstvertrags oder Werkvertrags anzuwenden ist. Im Falle des Dienstvertrages kann der Beratene im Falle einer (schuldhaften) Schlechtleistung lediglich Schadensersatz verlangen, muss aber hinnehmen, für das Honorar lediglich eine fehlerhafte Beratungsleistung zu erhalten. Bei Werkverträgen hingegen muss der Berater im vollen Umfang für das Erreichen des Beratungsziels einstehen und hat so lange nachzubessern, bis ein mangelfreier Erfolg vorliegt ( BGB), da er ansonsten keine Honorare erhält ( Abs. 1 BGB).Olina Burkhardt, Die Einbindung privater Unternehmensberater in staatliche Entscheidungsprozesse, 2008, S. 27