Das mit dem englischen Begriff bezeichnete (ISDS; deutsch Investor-Staat-Streitbeilegung) ist ein Instrument des internationalen Rechts. ISDS erlaubt es einem ausländischen Investor gegen einen Staat, in dem er investiert hat, ein Streitbeilegungsverfahren anzustoßen, wenn er seine nach internationalem öffentlichem Recht garantierten Rechte verletzt sieht. In der Regel handelt es sich dabei um Schiedsverfahren, weswegen häufig der Begriff „Investitionsschiedsverfahren“ verwendet wird. Voraussetzung für ISDS ist, dass der Gastgeberstaat seine Zustimmung erteilt hat. Viele bilaterale Investitionsschutzabkommen sehen ISDS vor, ebenso wie NAFTA, der Vertrag über die Energiecharta und die aktuellen Entwürfe zu TTIP, CETA und TPP. Der Europäische Gerichtshof stellt die Vereinbarkeit von Schiedklauseln in Investitionsschutzabkommen mit EU-Recht grundsätzlich infrage.

Zweck Bei Ansprüchen ausländischer Investoren an einen Gastgeberstaat kommen verschiedene Wege der Geltendmachung infrage. Dazu gehören der innerstaatliche Rechtsweg im Gaststaat, die Gerichte dritter Staaten oder des Heimatstaates des Investors oder das diplomatische Schutzrecht. Oft ist für die Unternehmen keiner dieser Wege befriedigend: Die an die örtlichen Gesetze gebundenen Gerichte im Gastgeberstaat bieten möglicherweise keinen effektiven Rechtsschutz, die Gerichte anderer Staaten sind oft nicht international zuständig. Zudem scheitern Klagen dort häufig an der Immunität der Gastgeberstaaten für hoheitliche Maßnahmen. Die Ausübung des diplomatischen Schutzrechts ist an hohe Anforderungen geknüpft, die Investoren oft nicht erfüllen können.vgl. Reinisch in Tietje (Hrsg.): Internationales Wirtschaftsrecht. 2009, § 18 Rn. 5-10.

Der unmittelbare Zugang zu Investitionsschiedsgerichten ist daher heute der wichtigste und effektivste Weg der Rechtsdurchsetzung für Investitionsstreitigkeiten.Reinisch in Tietje (Hrsg.): Internationales Wirtschaftsrecht. 2009, § 18 Rn. 14 ISDS wird insbesondere als Maßnahme zur Förderung ausländischer Direktinvestitionen gesehen. Ob das Instrument diesen Zweck erfüllt, ist jedoch umstritten.The arbitration game – Governments are souring on treaties to protect foreign investors, Economist.com vom 11. Oktober 2014.

Entwicklung Geschichte Frühe bilaterale Investitionsschutzabkommen enthielten nur Schiedsklauseln für Streitigkeiten zwischen den Vertragsstaaten. Das erste Abkommen, das auch Investoren eine Schiedsklage ermöglichte, wurde 1968 zwischen Indonesien und den Niederlanden geschlossen.Andrew Newcombe, Lluís Paradell: Law and Practice of Investment Treaties. 2009, S. 43. Das 1969 geschlossene Abkommen zwischen dem Tschad und Italien enthielt die erste Klausel, mit der die beteiligten Staaten ihre uneingeschränkte Zustimmung zur Lösung von Streitigkeiten mit Investoren in einem Schiedsverfahren gaben.Andrew Newcombe, Lluís Paradell: Law and Practice of Investment Treaties. 2009, S. 44.

Bis in die späten 1980er Jahre wurden nur sehr wenige Investitionsschiedsverfahren bekannt. Seit den 1990er Jahren hat die Anzahl von Investitionsstreitfällen nach den Zahlen der Konferenz der Vereinten Nationen für Handel und Entwicklung (UNCTAD) stark zugenommen.UNCTAD, World Investment Report 2014 – Investing in the SGDs: An Action Plan, S. 124 (PDF; 8,9 MB). Neben den bekannten Fällen gibt es auch eine unbekannte Dunkelziffer, da je nach der Rechtsgrundlage für das Verfahren gegebenenfalls keine Veröffentlichungspflicht besteht.

Die UNCTAD zählte bis 2013 insgesamt 274 abgeschlossenen Investitionsschiedsverfahren, von denen 31 % zugunsten des klagenden Investors und 43 % zugunsten des beklagten Staates entschieden wurden. In den verbleibenden 26 % der Verfahren einigten sich die Parteien.UNCTAD, World Investment Report 2014 – Investing in the SGDs: An Action Plan, S. 126 (PDF; 8,9 MB). 85 % aller bekannten Klagen wurden von Investoren aus entwickelten Staaten erhoben (53 % aus der EU, 22 % aus den USA); etwa dreiviertel der Klagen richteten sich gegen Entwicklungs- und Schwellenländer.World Investment Report 2014 – Investing in the SGDs: An Action Plan. (PDF; 8,9 MB) UNCTAD, S. 125.

Am 30. März 2024 verließ die EU die Energy Treaty (ECT). Die wurde oft verwendet, um Investitionen in Fossil Fuels durchzusetzen.EU agrees to quit energy investment treaty over climate concerns

Kritische Deutung Nach Mattias Kumm entstanden Investitionsschiedsgerichte in post-kolonialistischen Verhältnissen zwischen Industriestaaten und Zielstaaten unter den Entwicklungsländern und in einer Zeit, als Entwicklungsländer Schauplatz von Auseinandersetzungen des Kalten Kriegs waren.Mattias Kumm: An Empire of Capital? Transatlantic Investment Protection as the Institutionalization of Unjustified Privilege. Verfassungsblog, 27. Mai 2015.

Als einen Grund für die Einführung von ISDS sieht Kumm das gleichlaufende Interesse zwischen den Kapitalgebern in den Industriestaaten und den Eliten in den Entwicklungsländern an der Kapitaleinfuhr. Weltbank und Internationaler Währungsfonds hätten Druck auf die Entwicklungsländer ausgeübt, für Investitionen aus Industriestaaten attraktiv zu sein. Selbst wenn die Eliten der Zielstaaten kein Interesse an der Entwicklung ihrer Staaten gehabt hätten, seien sie doch daran interessiert gewesen, Staatseinnahmen in Form von Steuern und Lizenzzahlungen zu erzielen, um sich selbst zu bereichern oder Unterstützung im eigenen Land kaufen zu können.

Investitionsschutzklauseln zwischen Industriestaaten sind für Kumm aus dem postkolonialen Setting der ursprünglichen Beziehungen zu Entwicklungsländern erklärbar. Die Kolonialmacht sei hier nicht mehr ein Staat, sondern vielmehr das Kapitalinteresse, das den Staaten gegenübersteht.

Institutionelle Unterstützung

Wichtigste Institution, die Infrastruktur und Regeln für Investitionsschiedsverfahren zur Verfügung stellt, ist das Internationale Zentrum zur Beilegung von Investitionsstreitigkeiten (ICSID) der Weltbankgruppe in Washington. In: Wirtschaftsdienst, 94. Jahrgang, 2014, Heft 7; siehe Abbildung 3 und Anmerkungen. Relevante Schiedsinstitutionen für Investmentstreitigkeiten sind daneben die Internationale Handelskammer (ICC), die Stockholmer Handelskammer (SCC),Andrew Newcombe, Lluís Paradell: Law and Practice of Investment Treaties. 2009, S. 72. der London Court of International Arbitration (LCIA) und der Ständige Schiedsgerichtshof.R. Doak Bishop, James Crawford et al. (Hrsg.): Foreign Investment Disputes: Cases, Materials and Commentary. 2. Auflage. 2014, S. 1. Investitionsschiedsverfahren ohne institutionelle Unterstützung folgen häufig den UNCITRAL-Schiedsregeln.Andrew Newcombe, Lluís Paradell: Law and Practice of Investment Treaties. 2009, S. 72.

Kritik Einschränkung nationaler Souveränität Kritiker sehen durch Investitionsschiedsverfahren die nationale Souveränität bedroht, da ausländischen Investoren die Möglichkeit gegeben werde, durch die Drohung mit Schadensersatzforderungen Einfluss auf die Rechtssetzung und Verwaltungspraxis eines Landes auszuüben. Die Politik könne aus Furcht vor Schadensersatzklagen vor internationalen Schiedsgerichten wegen z. B. entgangener Gewinne die Verabschiedung eigentlich politisch gewollter Gesetze vermeiden.Jochen von Bernstorff, Streitigkeiten über gemeinwohlorientierte Regulierung von Investoren gehören im demokratischen Rechtsstaat vor die nationalen Gerichte, Verfassungsblog.de, 15. Mai 2014.Ska Keller, , 26. März 2014. Man spricht von einer „Abschreckung von Demokratien“ („Chilling effect“ oder „Regulatory Chill“),Sarah Anderson, Institute for Policy Studies, USA, in: Peter Kreysler: deutschlandfunk.de: TTIP – Transatlantischer Traum oder der Ausverkauf der Demokratie. Deutschlandfunk, Das Feature, 9. Dezember 2014; (PDF; 134 kB) S. 23. wobei die Begrifflichkeiten nicht klar definiert sind.siehe Kyla Tienhaara, Regulatory chill and the threat of arbitration: a view from political science, Evolution in Investment Treaty Law and Arbitration, Chester Brown, Kate Miles, eds., Cambridge University Press, 2011. So sehen einige Beobachter die Androhung von Investitionsschiedsverfahren gegen Staaten, die ihre Tabakregulierung verschärfen wollen, als Versuch an, demokratisch gewollte Gesetzgebung zu unterbinden.vgl. Philip Morris v. Uruguay: Will investor-State arbitration send restrictions on tobacco marketing up in smoke?, iisd.org vom 12. Juli 2011.Freihandelsabkommen – Wie Konzerne Staaten vor sich hertreiben, Zeit.de vom 27. März 2014.

Nach der Gegenansicht lassen die Entscheidungen von Investitionsschiedsgerichten im Allgemeinen ausreichend Raum für angemessene und nicht-diskriminierende Gesetzgebung und Regulierung.Stephan W. Schill: Do Investment Treaties Chill Unilateral State Regulation to Mitigate Climate Change. In: Journal of International Arbitration, 2007, S. 469 in Bezug auf UmweltregulierungCharles N. Brower, Sadie Blanchard: (PDF) Harvard International Law Journal, 2014, S. 45 ff. Zudem hätten sich Staaten freiwillig der Investitionsschiedsgerichtsbarkeit unterworfen, ihre Souveränität sei damit nicht betroffen. Dass gemachte Versprechen den zukünftigen Handlungsspielraum einschränken, sei eine wesentliche Eigenschaft von Rechtsstaaten. (PDF) Stellungnahme der Kanzlei Borris Hennecke Kneisel vom 11. September 2014.

Unklare Kriterien für Rechtsverletzung Kritisiert wird auch, dass Definitionen der Investorenrechte in Investitionsschutzabkommen zu unscharf seienDavid Böcking: Freihandelsabkommen: „Wir brauchen Waffengleichheit von Staat und Konzernen“. Interview Klaus Sachs, Richter beim ICSID und Rechtsanwalt. In: Spiegel online. 26. März 2014. Abgerufen am 6. Februar 2015. und damit uneinheitliche oder willkürliche Entscheidungen der Schiedsgerichte ermöglichten.

„Treaty Shopping“ Viele Investitionsschutzabkommen verwenden eine weite Definition der Nationalität geschützter Investoren. Das ermöglicht Unternehmen durch Gründung einer Tochter in einem der Vertragsstaaten, Ansprüche aus einem Investitionsschutzabkommen geltend zu machen, obwohl das Unternehmen eigentlich aus einem anderen Land ohne oder mit einem weniger günstigen Abkommen mit dem Gastgeberstaat kommt. Dazu kann unter Umständen schon eine reine Briefkastenfirma genügen.Louis T. Wells, The Emerging Global Regime for Investment: A Response, Harvard International Law Journal Vol 52 (Oktober 2010), S. 43 (49), (PDF).

kann es Investoren auch ermöglichen, gegenüber ihrem eigenen Herkunftsstaat Investitionsschutzansprüche geltend zu machen.Louis T. Wells: The Emerging Global Regime for Investment: A Response. In: Harvard International Law Journal, Band 52, Oktober 2010, S. 43 (49), (PDF) So verklagte Philip Morris das Land Australien auf Schadensersatz wegen dort eingeführter Gesetze zum Nichtraucherschutz über eine Tochter mit Sitz in Hongkong,Philip Morris Asia Limited v. The Commonwealth of Australia, UNCITRAL, PCA Case No. 2012-12. die erst zehn Monate nach Ankündigung der Nichtraucherschutzgesetze Anteile am australischen Ableger von Philip Morris erworben hatte.Amy Corderoy, Australia wins first battle in plain packaging trade dispute, Sydney Morning Herald, 3. Juli 2014. So konnte der Tabakproduzent sich auf das bilaterale Investitionsschutzabkommen zwischen Australien und Hongkong berufen. Im Dezember 2015 entschied das Schiedsgericht gegen Philip Morris, da es die Verwendung des Abkommens mit Hongkong als Rechtsmissbrauch betrachtete.Phillip Morris – Tabakkonzern verliert Schiedsgerichts-Verfahren gegen Australien, faz.net vom 23. Dezember 2015.

Diskriminierung von Inländern In der Einräumung eines weiteren Rechtswegs nur für ausländische Investoren wird eine Ungleichbehandlung zum Nachteil von Inländern gesehen, die für ihre Investitionen bei einer sich ändernden Rechtslage gegebenenfalls keine vergleichbare Handhabe gegen ihre Regierungen haben.Axel Flessner, TTIP und Verfassungsrecht, verfassungsblog.de, 13. Mai 2014.

Fehlende Transparenz