Zustimmungsersetzungsverfahren (§ 99 Abs. 4 BetrVG)

Das Zustimmungsersetzungsverfahren nach § 99 Abs. 4 BetrVG ist ein arbeitsgerichtliches Beschlussverfahren, in dem das Arbeitsgericht auf Antrag des Arbeitgebers die fehlende Zustimmung des Betriebsrats zu einer personellen Einzelmaßnahme (Einstellung, Eingruppierung, Umgruppierung und Versetzung) ersetzen kann.

Die Durchführung einer Neueinstellung, Ein- oder Umgruppierung und Versetzung eines Arbeitnehmers ist in Deutschland nur wirksam, wenn der in dem Betrieb gebildete Betriebsrat zustimmt. Verweigert der Betriebsrat die von dem Arbeitgeber verlangte Zustimmung, so kann der Arbeitgeber durch das arbeitsgerichtliche Zustimmungsersetzungsverfahren nach Abs. 4 Betriebsverfassungsgesetz (BetrVG) die fehlende Zustimmung durch das zuständige Arbeitsgericht ersetzen lassen.

Voraussetzung ist, dass der Betriebsrat die Zustimmung zu Unrecht verweigert hat, weil keiner der in Abs. 2 BetrVG für die Verweigerung genannten Gründe vorlag. Der Arbeitgeber kann die personelle Einzelmaßnahme grundsätzlich erst durchführen, wenn der Betriebsrat zugestimmt hat oder die Zustimmung durch das Gericht ersetzt wurde. In Ausnahmefällen - wenn die personelle Maßnahme „aus sachlichen Gründen dringend erforderlich“ ist - kann der Arbeitgeber sie trotz der unterbliebenen Zustimmung nach BetrVG zunächst vorläufig durchführen, muss aber innerhalb von 3 Tagen beim zuständigen Arbeitsgericht die Ersetzung der Zustimmung beantragen.

Zulässigkeitsvoraussetzungen Der Antrag auf Ersetzung der Zustimmung muss eine Reihe von Zulässigkeitsvoraussetzungen erfüllen.

Antragsbefugnis des Arbeitgebers Die notwendige Antragsbefugnis des Arbeitgebers ergibt sich aus Abs. 4 BetrVG.

Weitere Beteiligte Am gerichtlichen Verfahren ist der für die jeweilige personelle Maßnahme zuständige Betriebsrat als Beteiligter nach Abs. 3 ArbGG zu beteiligen. Die jeweils betroffenen Arbeitnehmer sind dagegen nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (BAG) nicht Beteiligte im Sinne des Abs. 3 ArbGGBAG vom 14. Dezember 2004 – 1 ABR 54/03 –, lexetius.com = NZA 2005, 424 (425) und müssen daher nicht beteiligt werden.

Ordnungsgemäßer Klageantrag Der Arbeitgeber hat grundsätzlich zu beantragen, „die Zustimmung des Betriebsrates zu <bestimmte personelle Maßnahme> zu ersetzen“. Dabei muss der Antrag des Arbeitgebers hinreichend bestimmt im Sinne des Abs. 2 Nr. 2 ZPO sein. Hierzu müssen die Art der personellen Maßnahme – Einstellung, Versetzung, Ein- oder Umgruppierung in eine bestimmte Gehaltsgruppe – und die davon betroffene Person hinreichend präzise bezeichnet werden. Erforderlichenfalls hat hierzu das Gericht einen Antrag unter Berücksichtigung des gesamten Vorbringens des Antragstellers auszulegen.BAG, Beschluss vom 23. Januar 2008 – 1 ABR 74/06 –, lexetius.com = NZA 2008, 603 Rn. 17 Eine hinreichende Bezeichnung des Streitgegenstands im Sinne von Abs. 2 Nr. 2 ZPO erfordert ebenfalls die Angabe, ob die personelle Maßnahme unbefristet oder befristet vorgenommen werden soll, und ggf. bis zu welchem Zeitpunkt sie befristet durchgeführt werden soll.Hessisches LAG, Beschluss vom 31. Juli 2007 – 4 TaBV 35/07 –, datenbank.nwb.de = juris Rn. 18 f.

Im Einzelfall kann streitig sein, ob die Zustimmung des Betriebsrats nicht aufgrund der gesetzlichen Fiktion nach Abs. 3 BetrVG bereits vorliegt, weil der Betriebsrat die Verweigerung der Zustimmung vermeintlich nicht binnen einer Frist von einer Woche nach der Unterrichtung durch den Arbeitgeber schriftlich mitgeteilt hat. In einem solchen Fall kann der Arbeitgeber in erster Linie die Feststellung des Vorliegens einer Zustimmung und hilfsweise die Ersetzung der Zustimmung beantragen.

Beantragt der Arbeitgeber die Ersetzung der Zustimmung des Betriebsrats zu einer geplanten personellen Maßnahme und stellt sich im Laufe des Verfahrens heraus, dass die Zustimmung des Betriebsrats mangels rechtzeitiger oder beachtlicher Zustimmungsverweigerung schon als erteilt gilt, so hat das Gericht auch ohne einen ausdrücklich darauf gerichteten Antrag des Arbeitgebers dahin zu entscheiden, dass die Zustimmung des Betriebsrats als erteilt giltBAG, Beschluss vom 18. Oktober 1988 – 1 ABR 33/87 –, research.wolterskluwer-online.de = NZA 1989, 355.

Rechtsschutzbedürfnis Das notwendige Rechtsschutzbedürfnis setzt voraus dass Abs. 1 BetrVG anwendbar ist (Betrieb mit in der Regel mehr als 20 wahlberechtigten Arbeitnehmern); eine personelle Maßnahme im Sinne des Abs. 1 BetrVG vorliegt;BAG insoweit uneinheitlich: Als Frage des Rechtsschutzbedürfnis behandelt in BAG, Beschluss vom 15. August 2012 – 7 ABR 6/11 –, bundesarbeitsgericht.de Rn. 12 = NZA-RR 2013, 161; als Begründetheitsvoraussetzung behandelt in BAG, Beschluss vom 23. Januar 2008 – 1 ABR 74/06 –, datenbank.nwb.de = NZA 2008, 603 nicht schon eine (fingierte) Zustimmung gemäß Abs. 3 BetrVG gegeben ist;BAG insoweit uneinheitlich: Als Zulässigkeitsvoraussetzung behandelt in BAG, Beschluss vom 17. Juni 2008 – 1 ABR 20/07 –, lexetius.com Rn. 15 = NZA 2008, 1139; ebenso BAG, Beschluss vom 23. Juni 2010 – 7 ABR 3/09 –, bundesarbeitsgericht.de Rn. 19 = NZA 2010, 1361, Als Begründetheitsvoraussetzung behandelt: BAG, Beschluss vom 10. Juni 2013 – 7 ABR 91/11 –, bundesarbeitsgericht.de Rn. 21 = NZA 2013, 1296 der Arbeitgeber die personelle Maßnahme noch beabsichtigt;BAG, Beschluss vom 8. Dezember 2010 – 7 ABR 99/09 –, openjur.de Rn. 12 nicht die Zustimmung für eine nur vergangene personelle Maßnahme begehrt wird (sonst ebenso wie bei Erledigungserklärung Verfahrenseinstellung nach Abs. 2 ArbGG); LAG Hamm, Beschluss vom 1. April 2011 – 10 TaBV 41/10 –, openjur.de Rn. 88, 89 nicht die erneute Zustimmung zu einer Maßnahme begehrt wird, bezüglich welcher ein identisches Verfahren bereits anhängig ist.BAG, Beschluss vom 1. Juli 2009 – 4 ABR 18/08 –, openjur.de Rn. 27 = NZA 2010, 290

Das Rechtsschutzbedürfnis entfällt nicht schon deshalb, weil der Beschluss über den Zustimmungsersetzungsantrag absehbar nicht vor Beendigung der personellen Maßnahme rechtskräftig werden wird; der Arbeitgeber ein weiteres Mal den Betriebsrat um Zustimmung zu einer personellen Maßnahme betreffend denselben Arbeitnehmer ersucht hat, wenn dieses sich inhaltlich von dem vorigen Ersuchen unterscheidet (gänzlich andere Maßnahme, gleiche Maßnahme aber andere Ausgestaltung, etwa Umgruppierung in eine andere Entgeltgruppe als mit der ersten Maßnahme).LAG Hamm, Beschluss vom 1. April 2011 – 10 TaBV 41/10 –, openjur.de Rn. 93; BAG , Beschluss vom 18. März 2008 – 1 ABR 81/06 –, lexetius.com Rn. 23 = AP BetrVG 1999 Einstellung Nr. 56

Lehre vom Doppelantrag: 3-Tages-Frist bei vorläufiger Durchführung Der Zustimmungsersetzungsantrag ist an sich nicht fristgebunden. Der Betriebsrat kann den Arbeitgeber auch nicht zu einem Zustimmungsersetzungsantrag zwingen. Führt der Arbeitgeber jedoch eine personelle Maßnahme vorläufig nach BetrVG durch, folgt aus der Drei-Tages-Frist des BetrVG nach der herrschenden „Lehre vom Doppelantrag“, dass sowohl der Antrag auf Zustimmungsersetzung nach BetrVG wie auch der Antrag auf Feststellung der dringenden Erforderlichkeit gemäß BetrVG innerhalb einer Frist von drei Tagen beim Arbeitsgericht rechtshängig zu machen ist.BAG, Beschluss vom 15. September 1987 – 1 ABR 44/86 –, research.wolterskluwer-online.de = NZA 1988, 101

Unzulässig als Widerantrag im Aufhebungsverfahren nach § 101 BetrVG Ein Zustimmungsersetzungsantrag, der als Widerantrag im Rahmen eines Verfahren nach BetrVG gestellt wird, ist unzulässig: „Das Fehlen eines gesetzlichen Grundes für die Zustimmungsverweigerung kann nur in dem dafür vorgesehenen Zustimmungsersetzungsverfahren nach § 99 Abs. 4 BetrVG geltend gemacht werden; im Verfahren nach § 101 S.1 BetrVG muss ein solches Vorbringen unberücksichtigt bleiben. Das Verfahren nach § 101 S. 1 BetrVG dient der Sicherung des Mitbestimmungsrechts des Betriebsrats, während das Verfahren nach § 99 Abs. 4 BetrVG den gerichtlichen Streit über die Begründetheit der Zustimmungsverweigerung des Betriebsrats zu der beabsichtigten personellen Maßnahme des Arbeitgebers ermöglicht.“BAG, Beschluss vom 21. November 1978 – 1 ABR 91/76 –, research.wolterskluwer-online.de Leitsatz 2 = AP Nr. 3 zu § 101 BetrVG 1972

Begründetheit Ein Zustimmungsersetzungsantrag ist begründet, wenn folgende Voraussetzungen im Zeitpunkt der gerichtlichen EntscheidungBAG, Beschluss vom 25. Januar 2005 – 1 ABR 61/03 –, lexetius.com Rn. 17 = NZA 2005, 1199 kumulativ vorliegen: Das Zustimmungsverfahren wurde nach § 99 Abs. 1 Sätze 1 und 2 BetrVG ordnungsgemäß eingeleitet. Eine Zustimmung des Betriebsrats ist nicht bereits nach § 99 Abs. 3 BetrVG zu fingieren. Der Betriebsrat hat die Zustimmung verweigert, obwohl kein Verweigerungsgrund nach § 99 Abs. 2 BetrVG vorlag, der innerhalb der Wochenfrist des § 99 Abs. 3 S. 1 BetrVG vom Betriebsrat schriftlich geltend gemacht worden ist. Der Betriebsrat kann sich im gerichtlichen Verfahren nicht (mehr) auf Verweigerungsgründe berufen, die er nicht zuvor fristgerecht gegenüber dem Arbeitgeber geltend gemacht hat (kein „Nachschieben“ von Gründen).BAG, Beschluss vom 17. November 2010 – 7 ABR 120/09 –, openjur.de Rn. 51

Zustimmungsverweigerungsgründe Die Gründe, die den Betriebsrat zur Verweigerung der Zustimmung berechtigen, sind in § 99 Abs. 2 BetrVG abschließend aufgezählt; der Betriebsrat kann die Zustimmung nur unter Berufung auf einen der dort genannten Gründe verweigern.BAG, Beschluss vom 13. Mai 2014 – 1 ABR 9/12 –, bundesarbeitsgericht.de Rn. 20, 21

Nr. 1 Verstoß gegen eine gesetzliche oder tarifliche Bestimmung, gerichtliche Entscheidung oder behördliche Anordnung Zunächst kann der Betriebsrat die Zustimmung verweigern, wenn die Maßnahme gegen eine gesetzliche Vorschrift, eine Tarifnorm, eine gerichtliche Entscheidung oder eine behördliche Anordnung verstößt. In Betracht kommt hier beispielsweise die von dem Arbeitgeber beabsichtigte Einstellung einer hochschwangeren Arbeitnehmerin unter Verstoß gegen Mutterschutzgesetz oder eines Jugendlichen unter Verstoß gegen JSchG.

Nr. 2 Verstoß gegen eine Auswahlrichtlinie nach § 95 BetrVG Nach BetrVG können Arbeitgeber und Betriebsrat einvernehmlich allgemeine Auswahlrichtlinien für die Vornahme von personellen Einzelmaßnahmen festlegen. Haben sie von diesem Recht Gebrauch gemacht, begründet der Verstoß gegen eine solche Richtlinie durch den Arbeitgeber ebenfalls ein Zustimmungsverweigerungsrecht des Betriebsrats.

Nr. 3 Begründete Besorgnis der Verursachung von Kündigungen und sonstigen Nachteilen für andere Arbeitnehmer Personelle Einzelmaßnahmen – insbesondere die Versetzung von Arbeitnehmern infolge eines Arbeitsplatzwegfalls – können dazu führen, dass (insbesondere aufgrund einer dann möglicherweise notwendigen Sozialauswahl nach Abs. 3 KSchG) anderen Arbeitnehmern eine Kündigung droht. Liegt ein solcher Fall vor, darf der Betriebsrat ebenfalls die Zustimmung zu der Maßnahme verweigern, um die anderen Arbeitnehmer zu schützen. Gleiches gilt, wenn durch eine Maßnahme sonstige erhebliche Nachteile für einen anderen Arbeitnehmer drohen, beispielsweise wenn die Versetzung eines von zwei Schichtleitern auf eine andere Position dazu führt, dass der verbleibende Schichtleiter nunmehr doppelt so viel Verantwortung wie zuvor trägt.BAG, Beschluss vom 15. September 1987 – 1 ABR 44/86 –, research.wolterskluwer-online.de

Nr. 4 Ungerechtfertigte Benachteiligung des von der Maßnahme betroffenen Arbeitnehmers