Das deutsche Vergaberecht umfasst alle Rechtsnormen über die Vergabe öffentlicher Aufträge durch öffentliche und (in gewissen Fällen) private Auftraggeber.
Definition Vergaberecht, das auch als Öffentliches Auftrags-, Beschaffungs-, Verdingungswesen (veraltet) bezeichnet wird, umfasst die Gesamtheit der Regeln und Vorschriften, die ein Träger öffentlicher Gewalt bei der Beschaffung von sachlichen Mitteln und Leistungen, die er zur Erfüllung seiner öffentlichen Aufgaben benötigt, zu beachten hat. Es umfasst ebenso Rechts- und Verfahrensregeln, nach denen die Bieter Rechtsschutz wegen der Verletzung der Verfahrensregeln beim vorgenannten Einkauf der Leistungen suchen können. Diese Beschaffung vollzieht sich grundsätzlich in Formen des Privatrechts durch den Abschluss von zivilrechtlichen Verträgen, sogenannten fiskalischen Hilfsgeschäften. Aufträge für die öffentliche Hand, die nicht zu Marktpreisen vergeben werden, müssen sich an der Verordnung 30/53 und den Leitsätzen für die Preisermittlung auf Grund von Selbstkosten orientieren. Grundlage hierfür ist Preisgesetz. Gemäß § 2 Abs. 5 VO PR 30/53 gelten die Bestimmungen „nicht für Bauleistungen […]“.
Bedeutung Öffentliche Aufträge stellen einen bedeutenden Wirtschaftsfaktor vor allem bei Investitionen in die Infrastruktur dar. Daher bestand schon vor langer Zeit das Bedürfnis, hierfür Regelungen aufzustellen. Werden diese nicht eingehalten, wird das Ziel verfehlt, möglichst wirtschaftlich mit öffentlichen Mitteln umzugehen bzw. den interessierten Unternehmen in einem marktgerechten Wettbewerb die Möglichkeit zu geben, öffentliche Aufträge zu erhalten. Zu Wettbewerbsverletzungen kann es sowohl von Seiten der Auftraggeber, wie auch von Seiten der Auftragnehmer kommen. Von Auftragnehmerseite sind Preisabsprachen und Bestechung zu nennen, auf Auftraggeberseite die Verletzung von Geheimhaltungspflichten, Bestechlichkeit von Beamten oder gesetzwidrige Ausschreibungspraktiken. Wettbewerbsverletzungen können auf Auftragnehmer- und Auftraggeberseite zu erheblichen Schäden führen.
Entwicklung in Deutschland Ursprung des Vergaberechts Früher wurde das Vergaberecht in Deutschland ausschließlich unter dem Blickwinkel des Haushaltsrechts gesehen. Zu verwirklichen waren die dort herrschenden Grundsätze der Sparsamkeit, der Wirtschaftlichkeit und der gesicherten Deckung. Der Sparsamkeit und Wirtschaftlichkeit diente es, durch Wettbewerb unter den Bietern das günstigste und beste Angebot zu ermitteln. Eine gesetzliche Regelung schien nicht erforderlich. Die Auftragsvergabe gehört zur privatrechtlichen Tätigkeit der öffentlichen Hand. Nach früherer Auffassung genügte es, die Vergabe durch Haushaltsrecht und Verwaltungsvorschriften zu regeln. Die Auswirkungen auf die privaten Anbieter von Leistungen galten nur als Reflex des Vergaberechts. Subjektive, einklagbare Rechte wurden den Bietern nicht zuerkannt. Konkrete Regelungswerke ohne Rechtsnormqualität wurden von Verdingungsausschüssen geschaffen: die Vergabe- und Vertragsordnung für Bauleistungen (VOB, bis 2002 Verdingungsordnung für Bauleistungen, erste Fassung bereits 1926) und die Vergabe- und Vertragsordnung für Leistungen (VOL, bis 2009 Verdingungsordnung für Leistungen, erste Fassung 1936), die in ihrem jeweiligen Teil A Vorschriften über die Vergabe öffentlicher Aufträge enthalten und kraft Verwaltungsvorschrift von öffentlichen Auftraggebern zu beachten waren. 1997 kam die Vergabeordnung für freiberufliche Leistungen (VOF, bis 2009 Verdingungsordnung für freiberufliche Leistungen) hinzu.
Einfluss des Europarechts Im Europarecht gab es auf der Grundlage der allgemeinen Vorschriften des EWG-Vertrages über das Verbot von Diskriminierungen und die Freiheit des Waren- und Personen- und Dienstleistungsverkehrs schon seit 1971 in der Baurichtlinie (Richtlinie 71/305/EWG) und sodann seit 1977 dann in der Lieferrichtlinie (Richtlinie 77/62/EWG) und schließlich in der Sektorenrichtlinie (Richtlinie 90/531/EWG) Vorschriften über die Verfahren bei der Vergabe von Bau- und Lieferaufträgen, die 1992 durch die Dienstleistungsrichtlinie (Richtlinie 92/50/EWG) ergänzt wurden. Allerdings war deren Wirkung wegen der fehlenden Rechtsdurchsetzungsmöglichkeiten gerade in Deutschland begrenzt. Das änderte sich erst mit dem Erlass der Rechtsmittelrichtlinien (Richtlinie 89/665/EWG und Richtlinie 92/13/EWG) und ihrer Umsetzung im nationalen Recht der Mitgliedstaaten.
Wesentliche neue Impulse bekam das europäische Vergaberecht durch das Übereinkommen über das öffentliche Beschaffungswesen (engl. , kurz GPA), das am 1. Januar 1996 in Kraft trat.
In dieser Vereinbarung ist die Auftragshöhe, ab der die Regeln gelten sollen (genannt Schwellenwerte), in Sonderziehungsrechten (kurz SZR, engl. ) festgeschrieben – zum Beispiel 200.000 SZR für Lieferleistungen und 5.000.000 SZR für Bauleistungen. Hier sind auch die Fristen für die Bearbeitung der Angebote, die Modalitäten für die Veröffentlichung der Ausschreibungen sowie der Ausschluss von Bietern wegen Korruption, Geldwäsche oder Unterstützung einer terroristischen Vereinigung geregelt. Im Gegensatz zur damaligen Auffassung im deutschsprachigen Raum, wonach die Bieter keinen einklagbaren Rechtsanspruch auf ein fehlerfreies Vergabeverfahren hatten, wurde hier für die Bieter ein Klagerecht vor einem unabhängigen Gericht auf Einhaltung der Vergaberegeln festgeschrieben.
Gemäß den im Government Procurement Agreement übernommenen Verpflichtungen zur Vereinheitlichung der Vergabeverfahren hat die Europäische Union gegenüber ihren Mitgliedstaaten Richtlinien erlassen, wie diese ihre nationalen Vergabeverfahren an die neuen Regeln anpassen müssen. Die deutsche Bundesregierung behielt zunächst den haushaltsrechtlichen Ansatz bei und traf Regelungen im Haushaltsgrundsätzegesetz und in der Vergabeverordnung von 1994, ohne subjektive Bieterrechte vorzusehen (sogenannte „haushaltsrechtliche Lösung“). Einzelheiten des Verfahrens blieben in den Vergabeordnungen geregelt. Nachdem der Europäische Gerichtshof (EuGH) entschieden hatte, dass diese Regelung gegen die Richtlinien verstieß, kam es unter Federführung und Gestaltung von Fridhelm Marx zur Neuregelung durch das Vergaberechtsänderungsgesetz vom 26. August 1998, das im Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen einen vierten Teil ( GWB) über die Vergabe öffentlicher Aufträge einfügte und erstmals subjektive Bieterrechte und ein effektives Rechtsschutzsystem einführte (sogenannte „kartellrechtliche Lösung“).
Der Gegenwert der Schwellenwerte in den europäischen Währungen Euro, Kronen usw. wird alle zwei Jahre von der EU entsprechend den Wechselkursschwankungen neu berechnet und veröffentlicht. Der EU obliegt es auch, die Bekanntmachungen im Rahmen der Vergabeverfahren ins Internet zu stellen und die vereinbarten Berichte von den Nationalstaaten anzufordern und an das Sekretariat der Welthandelsorganisation weiterzuleiten.
Um Bietern die Suche im Internet nach Aufträgen, die ihrem Profil entsprechen, zu erleichtern, und um Übersetzungsfehler zu vermeiden – zum Beispiel, dass Schlosserarbeiten mit Schlüsseldiensten verwechselt werden – wurde für (fast) jede Leistung ein 8-stelliger Zahlencode plus Prüfziffer geschaffen. Diese CPV-Codes des , werden von der EU herausgegeben und gelegentlich neuen Entwicklungen angepasst.
Reformen des Vergaberechts Traditionell wurde das Vergaberecht in Deutschland als Teil des Haushaltsrechts verstanden, d. h. als bloßes Innenrecht des Staates. Ansprüche auf Einhaltung der entsprechenden Vorschriften – im Wesentlichen der Verdingungsordnungen für Bauleistungen und für Lieferleistungen – bestanden deshalb nicht. Nur Schadensersatz konnte ein übergangener Bieter geltend machen, doch scheiterten diese Ansprüche bis auf ganz seltenen Fälle daran, dass der Kläger wegen fehlender Akteneinsicht in die Vergabeakten des Auftraggebers einen ihn schädigenden Rechtsverstoß nicht nachweisen konnte. Das änderte sich erst, als in einem ersten fundamentalen Reformschritt die europäischen Rechtsmittelrichtlinien nach einer entsprechenden Grundsatzentscheidung des EuGH in deutsches Recht umgesetzt wurden. Maßgebend und prägend für diese erste Reform war Fridhelm Marx, der im Bundesministerium für Wirtschaft dafür sorgte, dass das neue deutsche Vergaberecht im neuen 4. Teil des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen verankert wurde. Es schuf effektiven Rechtsschutz vor den Vergabekammern des Bundes und der Länder und vor den Vergabesenaten der Oberlandesgerichte und dem XIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs und beeinflusst damit bis heute maßgebend die Vergabe aller öffentlichen Bau-, Liefer- und Dienstleistungsverträge durch öffentliche Auftraggeber.
Seit dem 1. Februar 2006 führen die europäischen Richtlinien 2004/17/EG (Vergaberichtlinie für den Wasser-, Energie-, Verkehr- u. Postbereich) und 2004/18/EG (Vergaberichtlinie für Bau-, Liefer- und Dienstleistungen) zu einer weiteren Reform auch des deutschen materiellen Vergaberechts. Eckpfeiler des neuen Rechts sind die (marginale) Erhöhung der Schwellenwerte, neue Mechanismen der elektronischen Vergabe und eine Regelung der so genannten vergabefremden Aspekte. Die beiden neuen Richtlinien hätten vom Gesetzgeber schon zum 31. Januar 2006 in deutsches Recht umgesetzt werden sollen. Dies erfolgte nur teilweise und verspätet mit Wirkung ab 1. November 2006 durch die Änderung der Vergabeverordnung und die VOB/A 2006, VOL/A 2006 sowie VOF 2006.
Erst am 24. April 2009, mit dem Inkrafttreten des Gesetzes zur Modernisierung des Vergaberechts wurden die neuen EU-Richtlinien vollständig umgesetzt, darunter auch die explizite Zulassung sozialer und ökologischer Aspekte (die häufig als vergabefremd bezeichnet wurden) bei der Auftragsvergabe. Des Weiteren wurde die Pflicht zur Aufteilung in Fach- und Teillose verschärft. Dies soll zur Förderung von mittelständischen Unternehmen beitragen. Im Rechtsschutzverfahren wurde die Rügeobliegenheit des Bieters verschärft. Ein Bieter muss nun alle Verstöße gegen die Vergaberegeln unverzüglich rügen und nicht nur Verstöße, die bei der Vergabebekanntmachung erkennbar sind.
Inzwischen ist auch die Richtlinie 2007/66/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 11. Dezember 2007 zur Änderung der Rechtsmittelrichtlinien im Amtsblatt der Europäischen Union vom 20. Dezember 2007, L 335/31 veröffentlicht worden. Die Mitgliedstaaten setzen die Rechts- und Verwaltungsvorschriften in Kraft, die erforderlich sind, um dieser Richtlinie spätestens am 20. Dezember 2009 nachzukommen. Ansonsten gilt die Richtlinie unmittelbar.
Mit Beschluss vom 27. Januar 2009 hat die Bundesregierung im Rahmen des Konjunkturpaketes II eine Vereinfachung des Vergaberechts für die Jahre 2009 und 2010 beschlossen. Mit Gültigkeit seit dem 29. Januar 2009 wird die Dauer von EU-Vergabeverfahren von 87 auf 30 Tage reduziert. Darüber hinaus sind neue Schwellenwerte für die Beschränkte Ausschreibung und für die Freihändige Vergabe eingeführt worden. Diese Schwellenwerte wurden seitdem im zweijährlichen Rhythmus angepasst und in einer aktualisierten VgV niedergeschrieben (aktuelle EU-Schwellenwerte vgl. § 106 GWB und siehe unten, Abschnitt „Schwellenwerte“).
Unterhalb dieser Schwellenwerte können die Vergabestellen des Bundes ohne Nachweis eines Ausnahmetatbestandes Beschränkte Ausschreibungen oder Freihändige Vergaben durchführen. Die Länder und Kommunen sind aufgefordert, ihre Vergabeverfahren ebenfalls durch Anhebung der Schwellenwerte zu erleichtern. Auf Bundesebene wurden die Vereinfachungen nicht über den 31. Dezember 2010 hinaus verlängert.