Eine Tariftreueregelung ist eine Verpflichtung des Auftragnehmers eines öffentlichen Vergabeverfahrens, seinen Arbeitnehmern ein tariflich festgelegtes Entgelt zu zahlen oder andere Bestimmungen eines Tarifvertrags einzuhalten.Löwisch, Manfred: Arbeitsrecht. 8. Auflage, Köln 2007, ISBN 978-3-8041-4765-2, Randnummer 281. Tariftreueregelungen sind damit Teil des Vergabe- und des Arbeitsrechts und haben den gesetzgeberischen Zweck, die Vergabe öffentlicher Aufträge für sozial- und wirtschaftspolitische Zwecke zu nutzen.
Im deutschen Recht wird zwischen konstitutiven und deklaratorischen Tariftreueregelungen unterschieden.Kling, Michael: Zur Zulässigkeit vergabefremder Regelungen im Recht der öffentlichen Auftragsvergabe. Undenheim 2000, Seite 326. Erstere verpflichten Unternehmen aus sich heraus zur Zahlung eines bestimmten Tariflohns, letztere schreiben nur eine ohnehin bestehende Pflicht (zum Beispiel aus einem direkt anwendbaren Tarifvertrag oder einem Mindestlohn) fest. Konstitutive Tariftreueregelungen verstoßen (mit Ausnahme des öffentlichen Personennahverkehrs) gegen das Recht der Europäischen Union,EuGH, Urteil vom 3. April 2008, Rechtssache C-346/06 (Dirk Rüffert/Land Niedersachsen), Sammlung 2008, I-01989, . deklaratorische Tariftreueregelungen und so genannte Vergabemindestlöhne sind dagegen zulässig.
Geschichte Die Koppelung öffentlicher Aufträge an die Einhaltung bestimmter sozialer Mindeststandards lässt sich ins ausgehende 19. Jahrhundert zurückverfolgen.Gregor Thüsing, Jörn Axel Kämmerer: Neue Wirkungen des Tarifvertrags: Möglichkeiten eines Tariftreuegesetzes, in: Tarifautonomie im Wandel, Köln 2003, S. 236 ff.; Thorsten Schulten, Hamid Azari-Rad, Peter Philips, Mark J. Prus: Introduction: Prevailing Wage Regulations and Public Policy in the Construction Industry, in: Dies. (Hrsg.): The Economics of Prevai-ling Wage Laws, Burlington 2005, S. 11; Michael Pawicki: Tariftreueregelungen in Deutschland – Ein aktueller Überblick, WSI-Mitteilungen 2008, S. 184, 185. Die erste gesetzliche Tariftreueregelung erließ der US-Bundesstaat Kansas 1891:
Tariftreueregelungen in Deutschland In Deutschland gibt es in 14 von 16 Bundesländern Gesetze, nach denen öffentliche Auftraggeber öffentliche Aufträge nach bestimmten Maßgaben nur an Unternehmen vergeben dürfen, die ihren Beschäftigten ein bestimmtes Mindestentgelt bezahlen und sich im Hinblick auf allgemeinverbindlich erklärte Tarifverträge tariftreu verhalten. Dazu wird die Vergabe davon abhängig gemacht, dass sich der Auftragnehmer gegenüber dem Auftraggeber zur Einhaltung dieser Vorgaben verpflichtet.
Zweck Tariftreueregelungen verfolgen sozialpolitische Zwecke: Der Staat ist im Vergabeverfahren gehalten, dem wirtschaftlichsten Angebot von Bietern bei einer öffentlichen Auftragsvergabe den Zuschlag zu erteilen. Dieser Wettbewerb soll jedoch nicht auf Kosten des Entgelts der Beschäftigten des öffentlichen Auftragnehmers erfolgen. Gleichzeitig sollen Flächentarifverträge gestützt werden. Eine Tariftreueregelung soll einerseits nicht tarifgebundenen Arbeitnehmern die Vorteile eines Tarifvertrags zukommen lassen und andererseits Verzerrungen im Wettbewerb zwischen Bietern um Aufträge mit Tarifbindung und ohne Tarifbindung vermeiden.
Verfahren und Wirkungsmechanismus Tariftreueregelungen sind Vorschriften, die die Bieter in einem förmlichen Vergabeverfahren verpflichten, mit ihrem Angebot eine so genannte Tariftreueerklärung abzugeben, in der sie vertraglich zusichern, ihren zur Erfüllung der vertraglich geschuldeten Leistungen beschäftigten Arbeitnehmern die in Bezug auf Branche und Arbeitsort geltenden tarifvertraglich festgelegten Entgelte zu zahlen oder andere tarifvertraglich festgelegte Arbeitsbedingungen einzuhalten.
Subunternehmerklausel Alle landesrechtlichen Tariftreueregelungen enthielten neben der Pflicht zur Tariftreue auch eine so genannte Nachunternehmerklausel. Danach musste der Auftragnehmer seine Subunternehmer wiederum zur Tariftreue verpflichten.
Bestimmung des einschlägigen Tarifvertrags Die Bestimmung des anzuwendenden einschlägigen Tarifvertrags verlief unterschiedlich und warf in vielen Fällen erhebliche Auslegungsprobleme auf.Otto Ernst Kempen: „Tariftreue-Erklärungen“ – Ein Verstoß gegen Wettbewerbs- und Vergaberecht?, in: Recht und soziale Arbeitswelt, Festschrift für Wolfgang Däubler, Frankfurt am Main 1999, S. 517; Gregor Thüsing, in: Herbert Wiedemann, Tarifvertragsgesetz, 7. Auflage München 2007, Anhang 2 zu § 5, Rn. 21 ff. Besonders in den älteren Regelungen ging der Gesetzgeber offenbar von landesweiter Tarifeinheit aus, jüngere Vorschriften sahen länderspezifisch unterschiedliche Auswahlkriterien für bestimmte Behörden oder die vergebende Stelle selbst vor. Ansonsten wurde das Ermessen, das Tariftreueregelungen den meisten Behörden einräumen, nicht ausgeübt.Eckhard von Voigt: Die Berücksichtigung vergabefremder Kriterien nach dem Berliner Vergabegesetz. Zeitschrift für Vergaberecht 1999, S. 291. Problematisch konnte auch sein, den Kreis der erfassten Arbeitnehmer zu bestimmen.
Kontrolle Um die Einhaltung der Tariftreueregelung zu gewährleisten, sahen die Landesgesetze Kontrollrechte für den Auftraggeber und Nachweispflichten für den Auftragnehmer vor. Im Falle eines Verstoßes behielt sich die öffentliche Hand teilweise ein Sonderkündigungsrecht vor, konnte den Auftragnehmer mit einer Vertragsstrafe belegen oder für längere Zeit von der Vergabe öffentlicher Aufträge ausschließen.
Rechtsnatur der Tariftreueerklärung Die Tariftreueerklärung des Auftragnehmers selbst begründete schuldrechtlich eine Nebenpflicht im privatrechtlichen VergabevertragMartin Burgi: Vergabefremde Zwecke und Verfassungsrecht. Neue Zeitschrift für Baurecht 2001, S. 64, 65; Carsten Hormann: Zur Rechtsnatur des Vergaberechts. Vergaberecht 2007, S. 431, 436. zwischen dem Auftraggeber und dem Auftragnehmer. Ein eigenes Forderungsrecht der Arbeitnehmer auf Vergütung nach dem im Vergabevertrag vereinbarten Entgelttarifvertrag im Sinne des echten Vertrags zugunsten Dritter nach den BGB entsprach nicht dem Willen der Vertragsparteien und war mit dem Wesen des Vergabevertrags (mit Vertragsstrafen und Vergabeverboten) nicht vereinbar.Jörn Axel Kämmerer, Gregor Thüsing: Tariftreue im Vergaberecht. ZIP 2002, S. 596, 605 f.; Volker Dobmann: Die Tariftreueerklärung bei der Vergabe öffentlicher Aufträge, Baden-Baden 2007, S. 158; Otto Ernst Kempen, Ulrich Zachert: Tarifvertragsgesetz, 4. Auflage, Frankfurt am Main 2005, TVG, Rn. 746; TVG, Rn. 63. Es handelte sich somit um einen unechten Vertrag zugunsten Dritter.
Konstitutive und deklaratorische Tariftreueerklärungen Dabei ist zwischen so genannten konstitutiven und lediglich deklaratorischen Tariftreueerklärungen zu unterscheiden.Meinrad Dreher: Anmerkung zu BGH, Beschluss vom 18. Januar 2000 – KVR 23/98, Juristenzeitung 2000, S. 519; Achim Seifert: Rechtliche Probleme von Tariftreuerklärungen, Zeitschrift für Arbeitsrecht 2001, S. 1, 4; Michael Kling: Tariftreue und Dienstleistungsfreiheit – Zur primärrechtlichen Beurteilung des § 3 Tariftreuegesetz des Bundes i. d. F. des Gesetzentwurfs der Bundesregierung vom 12. Dezember 2001, EuZW 2002, 229, Fn. 1; Hans Arnold: Die Europarechtliche Dimension der Konstitutiven Tariftreueerklärungen im deutschen Vergaberecht, Frankfurt am Main 2004, S. 17; Friedhelm Reichert: Vergaberechtlicher Zwang zur Zahlung von Tariflöhnen, Berlin 2007, S. 39. Bei einer deklaratorischen Tariftreueerklärung verpflichtet sich der Unternehmer nur, seinen Arbeitnehmern im Falle beiderseitiger Tarifbindung das tariflich geschuldete Arbeitsentgelt zu zahlen. Die ohnehin bestehende Verpflichtung aus der normativen Wirkung des TarifvertragsFranzen, in: Rudi Müller-Glöge, Ulrich Preis, Ingrid Schmidt (Hrsg.): Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht, TVG, Rn. 1. wird also durch vertragliche (Sonderkündigungsrecht, Vertragsstrafe) und vergaberechtliche (Auftragssperre) Sanktionen flankiert. Konstitutive Tariftreueregelungen hingegen binden auch tariflich nicht gebundene Auftragnehmer. Der Begriff der „Treue“ ist in diesem Zusammenhang daher irreführend.Volker Dobmann: Die Tariftreueerklärung bei der Vergabe öffentlicher Aufträge, Baden-Baden 2007, S. 22. Eine tatsächliche Erstreckung der normativen Wirkung eines Tarifvertrags auf die Arbeitsverhältnisse wie bei einer Allgemeinverbindlicherklärung nach TVG oder einer Erstreckung durch Rechtsverordnung nach dem Arbeitnehmerentsendegesetz erfolgt nicht.Martin Henssler, in: ders., Josef Willemsen, Heinz-Jürgen Kalb: Arbeitsrecht Kommentar, TVG, Rn. 40; Otto Ernst Kempen, Ulrich Zachert: Tarifvertragsgesetz, 4. Auflage, Frankfurt am Main 2005, TVG, Rn. 63.
Tariftreueregelung und Tariftreueerklärung Zu differenzieren ist schließlich zwischen der gesetzlich normierten Tariftreueregelung, dass öffentliche Stellen Aufträge nur an solche Auftragnehmer vergeben sollen, die eine Tariftreueerklärung abgeben und der Erklärung des Auftragnehmers selbst, die Teil des Vergabevertrags wird.
Gesetzgebungsgeschichte in Deutschland Bis zum Rüffert-Urteil In Deutschland wurden konstitutive Tariftreueerklärungen zuerst in den 1990er Jahren von öffentlichen Auftraggebern in mehreren Ländern ohne gesetzliche Grundlage nach der Maßgabe von Verwaltungsvorschriften verlangt. Dies geschah mit dem Ziel, der Arbeitslosigkeit im Bausektor bei gleichzeitig rückläufiger Tarifbindung, also einer sinkenden Zahl von tarifgebundenen Arbeitsverhältnissen zu begegnen.
So standen etwa in Berlin die ortsansässigen Bauunternehmen, die an Tarifverträge auf westdeutschem Lohnniveau gebunden waren, unter dem Druck brandenburgischer Konkurrenten, für die gar keine oder weniger „teure“ ostdeutsche Entgelttarifverträge galten. Auch hatten Berliner Unternehmen ihren Sitz der Tarife wegen nach Brandenburg verlegt.
Die Berliner Verwaltungspraxis rief das Bundeskartellamt auf den Plan, das diese Tariftreueregelungen für kartellwidrig erklärte. Das Land Berlin erhob gegen diese Entscheidung Beschwerde vor dem Kammergericht.
Mit der Transposition des Vergaberechts in das Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen auf der Grundlage der europäischen Vergaberichtlinien für Aufträge oberhalb bestimmter Schwellenwerte durch das VergaberechtsänderungsgesetzGesetz zur Änderung der Rechtsgrundlagen für die Vergabe öffentlicher Aufträge vom 26. August 1998, BGBl. I, 2512. am 1. Januar 1999 durften „andere oder weitergehende [als die im Gesetz vorgesehenen] Anforderungen“ an Auftragnehmer nur noch aufgrund eines über ein Bundes- oder Landesgesetzes gestellt werden: Nach § 106 Abs. 4 2. Hs. GWB a. F. musste die Berliner Verwaltungspraxis also in Gesetzesform gegossen werden.
Auf dieser Grundlage wurde 1999 das Berliner Vergabegesetz verabschiedet.GVBl. Berlin vom 16. Juli 1999, 369. BayernGesetz über die Vergabe von Bauaufträgen im Freistaat Bayern vom 28. Juni 2000, BayGVBl. vom 30. Juni 2000, 364. und das SaarlandGesetz über die Vergabe von Bauaufträgen im Saarland vom 23. August 2000, SaarlABl. vom 3. November 2000, 1846. folgten 2000.
Mittlerweile hatte das Kammergericht die Auffassung des Bundeskartellamts zur Kartellrechtswidrigkeit der Berliner Tariftreuepraxis bestätigt;KG, Beschluss vom 20. Mai 1998, Kart 24/97, ZIP 1998, 1600. Berlin erhob daraufhin Rechtsbeschwerde zum Bundesgerichtshof. Dort wurde das Verfahren auf der Grundlage des neuen Berliner Vergabegesetzes verhandelt. Der Kartellsenat des BGH hatte Zweifel an der Verfassungsmäßigkeit des Gesetzes, setzte das Verfahren aus und legte das Berliner Vergabegesetz dem Bundesverfassungsgericht nach Abs. 1 Satz 2 Grundgesetz zur Prüfung vor.BGH, Beschluss vom 18. Januar 2000, Az. KVR 23/98, Volltext.
2001 führte Sachsen-Anhalt die Tariftreue ein,GVBl. LSA vom 4. Juli 2001, 234. schaffte sie nach einem Regierungswechsel ein Jahr später jedoch wieder ab.GVBl. LSA vom 16. August 2002, 358.