Besitz ist die willentliche, tatsächliche Herrschaft einer Person über eine Sache („Sachherrschaft“). In Abgrenzung zum Eigentum meint der Besitz im juristischen Sinne die tatsächliche Innehabung einer Sache, während das Eigentum ein Recht an einer Sache begründet.

Begriff Obwohl Besitz und Eigentum im alltäglichen Sprachgebrauch nur selten differenziert betrachtet werden, muss es in rechtlicher Hinsicht eine strikte Unterscheidung geben.Rainer Wörlen, Karin Metzler-Müller, Axel Kokemoor: Sachenrecht mit Kreditsicherungsrecht. 8. Auflage. München 2012, Rn. 27. Eine Legaldefinition des Besitzbegriffes nach deutschem Recht lässt sich nicht aus den rechtlichen Regelungen der Bürgerlichen Gesetzbuch (BGB) herleiten, sondern ist von der Rechtsprechung und Literatur entwickelt und konkretisiert worden.Felix Hütte, Marlena Hütte: Sachenrecht 1, Recht der beweglichen Sachen. 6. Auflage. Grasberg bei Bremen 2013, Rn. 133. Danach ist der Besitz die tatsächliche Herrschaft einer Person über eine Sache, die sog. SachherrschaftKlaus Vieweg, Almuth Werner: Sachenrecht. 6. Auflage. München 2013, § 2, Rn. 1., die vom Rechtsverkehr anerkannt und von der Rechtsordnung geschützt ist. Demnach handelt es sich nicht um ein subjektives Recht, sondern um ein tatsächliches Verhältnis.BGHZ 57, 166, 168 Maßgebend für die Frage, ob jemand eine Sache besitzt, ist nicht, ob diese Sache seinem Eigentum zuzurechnen ist, ob er also ein Recht an der Sache hat, sondern ob er die tatsächliche Gewalt über dieselbige ausübt.Klaus Vieweg, Almuth Werner: Sachenrecht. 6. Auflage. München 2013, § 2, Rn. 2. Ob die tatsächliche Gewalt über eine Sache ausgeübt wird, bestimmt sich nach der Verkehrsauffassung. Als notwendige Kriterien für die tatsächliche Sachherrschaft sind nach ganz überwiegender Ansicht eine räumliche Nähe zur Sache, eine gewisse zeitliche Dauer der Herrschaft und ein Wille zum Besitz erforderlich.Staudinger/Gutzeit: Staudinger BGB – Einleitung zum Sachenrecht §§ 854–882. Auflage 2012, Rn. 7 ff.

In diesem Sinne hat auch der Mieter Besitz an der Wohnung und sogar der Dieb Besitz an dem gestohlenen Gegenstand; entscheidend ist nur die tatsächliche Sachherrschaft, nicht die Rechtmäßigkeit des Besitzes.Manfred Wolf, Marina Wellenhofer: Sachenrecht. 27. Auflage. München 2012, § 4, Rn. 1 f.

Funktionen des Besitzes Der Gesetzgeber ordnet dem Besitz unterschiedliche Rollen und Aufgaben zu.Soergel/Stadler: Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, Sachenrecht 1, §§ 854–984, Band 14. 13. Auflage. Stuttgart 2002, vor § 854, Rn. 2 f.

Schutzfunktion Der Besitz ist neben dem Besitzrecht als selbstständig schutzwürdige Rechtsposition anerkannt, da der Eigentümer nicht immer im Stande sein wird, dem momentanen Besitzer in der Geltendmachung seiner Rechte behilflich zu sein.Harm Peter Westermann: BGB-Sachenrecht. 12. Auflage. Heidelberg/München/Landsberg/Frechen/Hamburg 2012, Rn. 45 f.Grafik hierzu bei Klaus Vieweg, Almuth Werner: Sachenrecht. 6. Auflage. München 2013, § 2, Rn. 49.

Die Frage, ob es sich beim Besitz um eine schutzwürdige Rechtsposition handelt, ist jedoch umstritten.zum Streitstand z. B. Soergel/Stadler: Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, Sachenrecht 1, §§ 854–984, Band 14. 13. Auflage. Stuttgart 2002, Rn. 5 ff.

Der Besitzschutz wird in unterschiedlicher Weise umgesetzt.

In den BGB wird der Besitzer vor dem Zugriff Dritter geschützt.

Eine Besitzentziehung oder Besitzstörung gegen den Willen des Besitzers (Verbotene Eigenmacht) ist rechtswidrig, es sei denn, die Entziehung oder Störung ist ausnahmsweise gesetzlich gestattet.Bürgerliches Gesetzbuch. 72. Auflage, München 2013, § 858 I. Ein solcher Rechtfertigungsgrund ist zum Beispiel Notstand (, BGB und StGB) oder Selbsthilfe ( BGB). Der verbotenen Eigenmacht darf sich der unmittelbare Besitzer, gemäß Abs. 1 BGB, mit Gewalt erwehren (Besitzwehr), und falls der Besitz bereits entwendet wurde, darf ihn sich der bisherige Besitzer, gemäß Abs. 2 BGB, unmittelbar zeitnah, bspw. wenn man den Dieb auf frischer Tat ertappt, mit Gewalt zurückholen (Besitzkehr).Tobias Helms, Jens Martin Zeppernick: Sachenrecht 1, Mobiliarsachenrecht. 2. Auflage. München 2013, Rn. 198 f. Die Gewaltanwendung darf jedoch das erforderliche Maß nicht überschreiten; bspw. kann ein Waffengebrauch ein unangemessenes und daher unzulässiges Mittel der Selbsthilfe nach BGB darstellen.Jan Schapp, Wolfgang Schur: Sachenrecht. 4. Auflage. München 2010, Rn. 68 ff.Bei Grundstücken greift Abs. 3 BGB.Zusätzlich zum Selbsthilferecht des BGB stehen dem Besitzer gerichtlich durchsetzbare Schutzansprüche wegen BesitzentziehungBürgerliches Gesetzbuch. 72. Auflage. München 2013, § 861. und BesitzstörungBürgerliches Gesetzbuch. 72. Auflage. München 2013, § 862. zu, die zusammen mit dem § 867 BGB zu den possessorischen AnsprüchenKlaus Vieweg, Almuth Werner: Sachenrecht. 6. Auflage. München 2013, § 2, Rn. 49, 60 ff. zählen.Diese Ansprüche schützen grundsätzlich unabhängig vom Bestehen eines Rechts zum Besitz den reinen Besitz als solchen und stehen daher jedem, auch dem nicht rechtmäßigen Besitzer, zu.Ralph Weber: Sachenrecht I – bewegliche Sachen. 3. Auflage. Baden-Baden 2013, § 6, Rn. 2.So darf der Eigentümer nach Ablauf der Mietzeit dem Mieter nicht einfach die Sache wegnehmen, sondern muss gegebenenfalls gerichtliche Hilfe in Anspruch nehmen. Der Ladeninhaber darf deshalb den Dieb gewaltsam an der Wegnahme hindern und ihm die erbeutete Sache auch sofort wieder mit Gewalt abnehmen. In BGB ist der petitorische Besitzschutz geregelt, der dem früheren Besitzer einer beweglichen Sache unter bestimmten Voraussetzungen einen Anspruch gegen den jetzigen Besitzer einräumt, wenn er den Besitz unfreiwillig eingebüßt hat.Felix Hütte, Marlena Hütte: Sachenrecht 1, Recht der beweglichen Sachen. 6. Auflage. Grasberg bei Bremen 2013, Rn. 287 ff. Zusätzlich wird der Besitz auch durch allgemeine Normen geschützt.

Zunächst ist er ein sonstiges Recht im Sinne des Abs. 1 BGB, so dass der Besitzer bei schuldhafter Beeinträchtigung seines Besitzes (wichtig: nicht seines Rechtes auf Besitz s. o.) ein Recht auf Schadensersatz hat, wodurch der deliktische Schutz sichergestellt ist.Manfred Wolf, Marina Wellenhofer: Sachenrecht. 27. Auflage. München 2012, § 5, Rn. 1, 18 f.

Zudem kann der Besitz mittels Eingriffs- und Leistungskondiktion gem. Abs. 1 BGB wiedererlangt werden.so BGH NJW 1987, 771Klaus Vieweg, Almuth Werner: Sachenrecht. 6. Auflage. München 2013, § 2, Rn. 73. Als letzter Punkt beim Besitzschutz ist der vollstreckungsrechtliche Besitzschutz zu nennen.Klaus Vieweg, Almuth Werner: Sachenrecht. 6. Auflage, München 2013, § 2, Rn. 49, 74 f.

Publizitätsfunktion Durch den Besitz lassen sich bewegliche Sachen für jedermann ersichtlich ihren Rechtssubjekten zuordnen.Klaus Vieweg, Almuth Werner: Sachenrecht. 6. Auflage. München 2013, § 2, Rn. 5. Bei den unbeweglichen Sachen (Immobilien) übernimmt diese Funktion das Grundbuch, welches Auskunft über die Eigentumslage gibt.Florian Jacoby, Michael von Hinden: Studienkommentar, Bürgerliches Gesetzbuch. 14. Auflage. München 2013, vor § 854, Rn. 2.

Für die Übereignung einer beweglichen Sache gemäß Satz 1 BGB ist zusätzlich zur Einigung, die eine auf Rechtsänderung gerichtete Willenserklärung darstellt, die Übergabe oder gem. , BGB ein sog. Übergabesurrogat notwendig.Felix Hütte, Marlena Hütte: Sachenrecht 1, Recht der beweglichen Sachen. 6. Auflage. Grasberg bei Bremen 2013, Rn. 35, 138. In BGB wird eine Vermutungswirkung des Eigentums von beweglichen Sachen zugunsten des Besitzers kodifiziert.Wolfgang Lüke: Sachenrecht. 2. Auflage. München 2010, Rn. 51, 267. Daher ist der Besitzer in einem Prozess nicht verpflichtet, sein Eigentum zu beweisen; denn die Beweispflicht trägt derjenige, der das Eigentum des Besitzers bestreitet.Manfred Wolf, Marina Wellenhofer: Sachenrecht. 27. Auflage, München 2012, § 4, Rn. 6.

In BGB findet sich eine entsprechende Regelung für Immobilien.

Regelungen zur Gutglaubenswirkung des Besitzes finden sich in BGB.

Erhaltungsfunktion Die Erhaltungs-, die auch Kontinuitätsfunktion genannt wird, beschreibt das Interesse des Besitzers möglichst lange den Besitz einer Sache innehaben zu wollen.Klaus Vieweg, Almuth Werner: Sachenrecht. 6. Auflage. München 2013, § 2, Rn. 6. Einführendes Beispiel ist, dass der Besitz eines Mieters von Wohnraum auch bei Veräußerung des Grundstückes geschützt wird, BGB („Kauf bricht nicht Miete“).

Zu BGB findet sich in Abs. 2 BGB eine ähnliche Regelung, mit deren Hilfe der Besitzer bei einem Eigentümerwechsel sein Besitzrecht dem neuen Eigentümer entgegenhalten kann.Manfred Wolf, Marina Wellenhofer: Sachenrecht. 27. Auflage. München 2012, § 4, Rn. 7. Beide Vorschriften basieren auf dem Gedanken des Gesetzgebers, wonach der Besitzer in bestimmten Situationen als besonders schutzwürdig anzusehen ist, und sie sollen die Möglichkeit der Vereitelung des Besitzrechtes durch eine willkürliche Übereignung des Eigentümers verhindern.Felix Hütte, Marlena Hütte: Sachenrecht 1, Recht der beweglichen Sachen. 6. Auflage. Grasberg bei Bremen 2013, Rn. 141.

Beispiel: Ein Student leiht einem Kommilitonen ein Fachbuch, für die Zeit von drei Monaten zur Examensvorbereitung. Während dieser Zeit verkauft der Student das Buch an einen Dritten und übereignet es dadurch, dass er sich mit dem Dritten über den Eigentumsübergang einigt und dem Dritten den Herausgabeanspruch gegen seinen Kommilitonen aus der Leihe abtritt (Übergabesurrogat, s. o.! Satz 1, BGB). Hier kann der Kommilitone, gemäß Abs. 2 BGB, auch dem Dritten sein Recht zum Besitz aus der Leihe entgegenhalten. Gemäß BGB ist bei unfreiwilligem Abhandenkommen des Besitzes ein gutgläubiger Eigentumserwerb von Dritten nicht möglich.Manfred Wolf, Marina Wellenhofer: Sachenrecht. 27. Auflage. München 2012, § 4, Rn. 7. Auch beachtlich ist das so genannte Ablösungsrecht des Abs. 1 BGB, durch das z. B. der Mieter eine Sache, bei drohender Zwangsvollstreckung, den Besitz dadurch weiter erhalten kann, indem er den Gläubiger befriedigt.

Arten des Besitzes Unmittelbarer und mittelbarer Besitz Unmittelbarer Besitz liegt vor, wenn nach der Auffassung des täglichen Lebens auf Grund der räumlichen Beziehung und deren Dauer eine tatsächliche Sachherrschaft, des Besitzers oder eines Besitzdieners, gegeben ist.Felix Hütte, Marlena Hütte: Sachenrecht 1, Recht der beweglichen Sachen. 6. Auflage. Grasberg bei Bremen 2013, Rn. 146 ff. Mittelbarer Besitz abstrahiert juristisch bereits wieder von der vorstehenden Definition über die Sachherrschaft und sieht auch denjenigen als Besitzer an, der die Sachherrschaft nicht selbst wahrnimmt, sondern mit Hilfe eines Besitzmittlungsverhältnisses durch einen anderen ausüben lässt ( BGB).Ralph Weber: Sachenrecht I – bewegliche Sachen. 3. Auflage. Baden-Baden 2013, § 5, Rn. 8. Das meistverbreitete Besitzmittlungsverhältnis ist die Miete. Der Eigentümer (Vermieter) lässt die unmittelbare Sachherrschaft durch den Mieter ausüben. Dann ist der Vermieter mittelbarer und der Mieter unmittelbarer Besitzer. Der Besitzmittler steht im Gegensatz zum Besitzdiener nicht in einem sozialen Abhängigkeitsverhältnis, übt also den Besitz nicht für jemand anderen aus, sondern ist selbst unmittelbarer Besitzer.Tobias Helms, Jens Martin Zeppernick: Sachenrecht 1, Mobiliarsachenrecht. 2. Auflage, München 2013, Rn. 17 ff.

Besitzdiener