Faillissement is een rechtsfiguur uit het insolventierecht. Een schuldenaar die ten minste twee schuldeisers heeft en “in de toestand verkeert dat hij heeft opgehouden te betalen”, kan door de rechter in staat van faillissement worden verklaard op grond van de Faillissementswet uit 1893. De schuldenaar, die een natuurlijk persoon of rechtspersoon kan zijn, is dan failliet en wordt de gefailleerde of de failliet genoemd. Andere benamingen zijn bankroet en insolventie. Aan de fase van het faillissement kan een surseance van betaling voorafgaan, bij natuurlijke personen kan onder bepaalde omstandigheden een schuldsanering volgen. Zijn er alleen schulden en geen of nauwelijks baten, dan houdt de rechtspersoon van rechtswege onmiddellijk op te bestaan zonder vereffeningsfase (art. 2:19 lid 4 BW).
Het faillissement werd door de wetgever (in lijn met het ontwerp van Willem Molengraaff) gezien als "een gerechtelijk beslag op het geheele vermogen des schuldenaars ten behoeve zijner gezamenlijke schuldeischers".Kamerstukken II 1890/91, 100, nr. 3, p. 19 (Memorie van Toelichting). Hieruit volgt het beoogde doel van het faillissement: het ordentlijk beheren en afwikkelen van de failliete boedel door een professionele derde, het beëindigen van lopende verplichtingen, het innen van vorderingen en het te gelde maken van vermogensbestanddelen van de failliet, om een zo hoog mogelijke opbrengst te behalen waaruit een uitkering aan de gezamenlijke schuldeisers kan worden gedaan. Dit wordt vereffenen of executeren genoemd, degene die deze taak uitvoert is de curator, onder toezicht van een rechter-commissaris.
In Nederland leidt een faillissement in 6% van de gevallen tot een uitkering aan de gewone schuldeisers.
De faillietverklaring Rechtspersonen en natuurlijke personen kunnen in staat van faillissement worden verklaard.
In Nederland kan een faillietverklaring op vier manieren tot stand komen.
Eigen aangifte. Iemand die zijn of haar schulden niet meer kan betalen, kan bij de rechtbank een formulier invullen. Na oproep zal diegene gehoord worden door de rechter, waarna het faillissement kan worden uitgesproken. Op verzoek van schuldeisers. Schuldeisers kunnen het faillissement van een debiteur aanvragen door een verzoekschrift in te laten dienen bij de rechtbank. Dit verzoekschrift moet door een advocaat worden ingediend. Nadat het verzoekschrift is ontvangen door de rechtbank, zal de schuldenaar worden gehoord, althans worden opgeroepen. Om het faillissement uit te spreken zal de schuldenaar minimaal één direct opeisbare schuld moeten hebben en dient er een steunvordering te zijn van een andere schuldeiser. Wordt dit aannemelijk gemaakt en wordt er geen schikking of andere regeling getroffen, dan spreekt de rechter het faillissement uit. Het Openbaar Ministerie kan op de voet van art. 1 lid 2 Fw. om redenen van openbaar belang vorderen dat iemand failliet wordt verklaard, maar in de praktijk wordt van deze mogelijkheid vrijwel nooit gebruikgemaakt. De rechtbank kan het faillissement uitspreken na intrekking van de surseance van betaling, art 218 lid 5 Fw.
De faillietverklaring wordt uitgesproken door de rechtbank en ingeschreven in het Centraal Insolventieregister. Indien de schuldenaar een natuurlijke persoon is, dient de griffie van de rechtbank deze persoon er altijd op te wijzen dat hij een beroep kan doen op de Wet schuldsanering natuurlijke personen (Wsnp). Het voordeel van de Wsnp is de mogelijke toekenning van een zogeheten 'schone lei'. Daarmee worden de schulden van de natuurlijke persoon 'weggestreept'. Dit gebeurt niet in een faillissement. De schulden die een natuurlijk persoon heeft blijven, voor zover ze in het faillissement niet worden voldaan, gewoon bestaan. Bij het uitspreken van het faillissement wordt een curator aangesteld en een rechter-commissaris (R-C) benoemd. De rechter-commissaris houdt toezicht op de curator, en ziet er tevens op toe dat de belangen van de schuldeisers en failliet zo veel mogelijk worden gerespecteerd.
De curator De curator is, in de regel, een advocaat. Het is de taak van de curator om de boedel te vereffenen. Het vermogen van de gefailleerde dient te worden omgezet in geld. Na aftrek van het salaris van de curator en de overige faillissementskosten wordt het eventuele restant verdeeld onder de schuldeisers.
Schuldeisers De paritas creditorum is het principe dat alle schuldeisers voor de wet gelijk zijn. Aan elke schuldeiser komt, volgens dit principe, een pro-rata deel toe van de opbrengsten die het faillissement oplevert. De wet maakt echter een uitzondering voor "wettelijke regels van voorrang". Is er onvoldoende actief om de boedel- en vervolgens de faillissementsschulden geheel te voldoen, dan worden deze schulden voldaan met inachtneming van deze regels.
De wijze waarop vorderingen van verschillende rangorde worden uitbetaald, kan worden vergeleken met het vol schenken van een piramide champagneglazen. Pas als het bovenste glas geheel gevuld is, begint het over te lopen en worden de glazen daaronder gevuld. Met het betalen van een lager gerangschikte vordering wordt dus pas begonnen, zodra een hoger gerangschikte vordering geheel is betaald. Genieten twee vorderingen een gelijke rang, dan wordt van elke vordering een evenredig percentage voldaan. Dit heet ponds-pondsgewijze verdeling.
De volgorde is: Boedelschuldeisers (dus de boedelschulden betreffend, wettelijk faillissementskosten genoemd; daaronder vallen schulden die noodzakelijkerwijs moesten worden gemaakt om het faillissement af te kunnen wikkelen): curator (voor salaris en kosten door zijn toedoen gemaakt, waaronder taxatiekosten), verhuurders en werknemers, voor huur/loon betrekking hebbend op de periode vanaf de faillissementsdatum (NB: in geval van faillissement geldt voor een huur- en arbeidsovereenkomst in de regel een opzegtermijn van maximaal 3 maanden respectievelijk 6 weken). Boedelschulden zijn onder meer ook de kosten van levensonderhoud van de gefailleerde. Pas na betaling van deze boedelschulden kan - als er nog actief resteert - worden begonnen aan betaling van de faillissementsschulden, dat zijn de schulden die reeds op de faillissementsdatum bestonden. De wet is niet duidelijk over de vraag welke schulden boedelschulden zijn en welke niet. Jurisprudentie heeft er in de afgelopen decennia toe geleid dat steeds meer schulden tot de boedelschulden moeten worden gerekend. Preferente schuldeisers: werknemers met achterstallig loon, het UWV en de Belastingdienst. Het UWV is wettelijk verplicht het achterstallige loon aan de werknemers (binnen bepaalde grenzen) te vergoeden en neemt aldus de vordering van de werknemers over. Concurrente schuldeisers: de 'normale' crediteuren, bij ondernemingen zijn dat meestal leveranciers die diensten of goederen hebben geleverd en daar geen zekerheden tegenover hebben gesteld. Achtergestelde schuldeisers (achtergestelde lening).
Naast concurrente en preferente schuldeisers zijn er schuldeisers (ook wel separatisten genoemd) waarvoor specifieke regels en situaties gelden, dit zijn: Hypotheeknemers die een onroerende zaak (woonhuis of bedrijfspand) als zekerheid (onderpand) hebben. Deze hypotheekverstrekkers kunnen de onroerende zaken verkopen en de opbrengst gebruiken om hun rekeningen te voldoen. Blijft er nog geld over, dan valt dat in het faillissement en kan gebruikt worden om andere schuldeisers te betalen. Schuldeisers met pandrecht, de schuldeiser met pandrecht kan de zaken waar hij pandrecht op heeft verkopen om zijn rekeningen te voldoen. Vaak gaat het om inventaris, auto's, machines en voorraad. Dwangschuldeisers, dit zijn bijvoorbeeld leveranciers van gas, licht, water en verhuurders van onroerende goed. Zij zijn eigenlijk gewone concurrente schuldeisers, maar als de failliet de onderneming voort wil zetten zal hij deze 'dwangschuldeisers' moeten betalen omdat anders afsluiting of ontruiming volgt. Wil de ondernemer de onderneming niet voortzetten, dan komt de dwang te vervallen en zullen de 'dwangschuldeisers' net als de andere schuldeisers aan moeten sluiten in de rij. Schuldeisers die onder eigendomsvoorbehoud geleverd hebben. Wordt er niet betaald, dan krijgen deze schuldeisers hun eigendom terug, ze zijn immers eigenaar gebleven. Dit heet revindiceren. Ook leasebedrijven vallen meestal binnen deze categorie. In bepaalde gevallen zal de curator wel een boedelbijdrage vragen voor verleende medewerking, bij het (laten) uitoefenen van de rechten van derden. Een voorbeeld van een voorrangsregel is het retentierecht, het onder zich mogen houden van te repareren zaken totdat er betaald is. Heeft een garage een auto gerepareerd en gaat de eigenaar failliet terwijl de auto nog in de garage staat, dan kan de garagehouder aanspraak maken op betaling van de reparatiekosten alvorens hij tot afgifte van de auto kan worden gedwongen. Een ander veelvoorkomend voorbeeld zijn kosten tot behoud van een zaak, de kosten die men moet maken om te voorkomen dat een zaak tenietgaat of in waarde vermindert. Men kan hier denken aan een renpaard dat gevoerd en getraind moet worden en waarvoor stalhuur moet worden betaald. De kosten hiervoor worden bij voorrang voldaan want als het paard doodgaat of uit vorm raakt kan het ook niet meer verkocht worden.
In de praktijk profiteren vooral de overheid (fiscus) en semi-overheid (UWV) van de voorrangsregels, omdat zowel belastingen als werknemerspremies onder de bevoorrechte (preferente) vorderingen zijn gerangschikt.
Meestal is er bij lange na niet voldoende geld om alle schuldeisers te voldoen. Uit onderzoek naar faillissementen bij bedrijven gehouden tussen 1996 en 2004 bleek dat, afgezien van de gevallen van bovengenoemde specifieke regels en situaties, concurrente schuldeisers en zelfs ook preferente schuldeisers bij faillissementen meestal niets krijgen. De Belastingdienst en het UWV kregen in 30% van de faillissementen geheel of gedeeltelijk betaald (10% van de openstaande schuld). Bij de overige preferente schuldeisers was dit 10% en 6%, bij de gewone schuldeisers 8% en 3%.Insolventierecht in cijfers en modellen, CBS, 2007, zie pagina 30. Gearchiveerd op 5 maart 2016.
Vaak ontstaan er conflicten of zelfs procedures tussen een schuldeiser en de curator, of schuldeisers onderling. Wanneer kleinere bedrijven concurrente schuldeisers zijn, betekent dit vaak dat ze zelf in betalingsnood komen, vooral als de gefailleerde een belangrijke klant was en een grote order of vordering had uitstaan. Een keten van faillissementen kan dan het gevolg zijn.
Is er geld over, dan wordt dit uitgekeerd aan de aandeelhouder(s) indien het een NV of een BV betreft. In het faillissement van een natuurlijk persoon gaat het restant naar de gefailleerde zelf.
Stappen van de curator Eerste maatregelen Meestal bezoekt de curator de gefailleerde kort na de faillissementsuitspraak. Het faillissement betekent dat er beslag ligt op het vermogen van de gefailleerde. De curator zal daarom contant geld, waardepapieren, bankafschriften en dergelijke innemen. Betreft het faillissement een bedrijf, dan neemt de curator vaak ook de boekhouding mee. Zijn er bedrijfsactiviteiten, dan onderzoekt de curator de mogelijkheid om die voort te zetten, met het oog op een eventuele "doorstart" (verkoop van het bedrijf). Heeft de gefailleerde werknemers in dienst, dan wordt het dienstverband in de regel beëindigd. Hiervoor heeft de curator machtiging van de Rechter-Commissaris nodig.
Faillissementsonderzoek Nadat de eerste maatregelen zijn genomen, onderzoekt de curator de schulden, bezittingen en eventuele inkomsten van de gefailleerde, alsmede de oorzaken die tot het faillissement hebben geleid. De curator onderzoekt onder meer: rechtshandelingen die zich kort voor de faillissementsuitspraak hebben voorgedaan, met het oog op pauliana; aansprakelijkheid (in privé) van de (eventuele) bestuurders van de gefailleerde; bij welke banken de gefailleerde een rekening (en/of kluisje) aanhoudt;