Het begrip fideï-commis de residuo komt uit het klassieke Romeinse recht en is een erfrechtelijke constructie waarbij een erflater (insteller) bij testament bepaalt dat diens nalatenschap of een deel ervan tijdelijk of voorwaardelijk aan een eerste begunstigde gaat, de fideï-commissaris of bezwaarde en aansluitend het overschot ervan naar een of meer volgende begunstigde(n), de verwachter(s), voor zover in leven. Een bezwaarde mag niet vrij over het fideï-commis vermogen beschikken zoals bij eigen vermogen, in Nederland gelden sterk beperkende wettelijke regels. Deze regels zijn deels van regelend recht en kunnen bij testament worden verruimd, al naargelang bedoeling en wensen van erflater. Bij alle overgangen van fideï-commissair vermogen geldt het testament van de insteller en niet het wettelijk erfrecht of testament van de bezwaarde(n). De constructie wordt ook tweetrapsmaking, trapsgewijze making of making over de hand genoemd.
De rechtsfiguur is in België niet bij wet geregeld, Nederland kent sinds 2003 wettelijke bepalingen waarmee een effect kan worden bereikt dat vergelijkbaar is met de fideicommis de residuo (Boek 4 BW, Titel 5, Afdeling 5, Boek 3 BW, Titel 8).Mark Delboo, Julie De Pooter, Lore Lemmens (2018), Fideïcommis de residuo: Praktische gevolgen voor de eerste begunstigde (België,). Gearchiveerd op 27 januari 2023.
In de praktijk is het vaak de notaris of andere adviseur die kiest voor het instrument tweetrapsmaking om bepaalde wensen van een erflater testamentair vorm te geven. De rechtsfiguur wordt in Nederland sinds 2010 veel gebruikt nadat het in een bekend tv-programma werd voorgesteld als manier om erfbelasting te besparen zonder te wijzen op juridische en fiscale ingewikkeldheden of nadelige gevolgen voor erfgenamen.
Verschil met zuiver fideï-commis (tweetrapsmaking met bewaarplicht) Bij een zuivere fideï-commis making, ofwel trapsgewijze making met bewaarplicht, is het de wens van erflater dat de eerst begunstigde het erfdeel in stand houdt en zo mogelijk vermeerdert voor een volgende begunstigde. Onder huidig erfrecht moet dan worden vastgehouden dat de eerst begunstigde niet mag vervreemden en verteren, vruchtgebruik past wel binnen de rechtsfiguur fideï-commis. Als vervreemd mag worden, kan worden bepaald dat de opbrengst door zaaksvervanging of vergoedingsplicht in het bezwaarde vermogen valt en zo ter beschikking blijft van de verwachter, waardeverminderingen moeten worden vergoed.
In België is deze rechtsfiguur verboden (art. 896 BW), in Nederland was deze van 1811 tot 2003 verboden.Elissa Pieters, De schenking van roerende goederen met fideï-commis de residuo (masterscriptie), Universiteit Gent, 2010. Gearchiveerd op 24 april 2023. Het verschil is dat bij een fideï-commis de residuo de eerst begunstigde geen bewaarplicht of slechts vruchtgebruik heeft maar deze het fideï-commissaire vermogen in meer of mindere mate mag opmaken (verteren) en alleen een eventueel restant (residuo) naar de opvolgend erfgenaam gaat.Legaat, last en making, Erfrechtonline. Gearchiveerd op 9 augustus 2022.
Wettelijke regeling Nederland
Geschiedenis De rechtsfiguur werd in de vijftiende eeuw in het oudvaderlands recht opgenomen naar voorbeeld van het Romeinse recht onder Keizer Justinianus maar werd in 1811 onder Napoleon verboden. Van 1838 tot 1 januari 2003 bestond de rechtsfiguur in beperkte vorm als "erfstelling over de hand in hetgeen onvervreemd en onverteerd wordt nagelaten" (art. 928 BW (oud), 927 jo 1020-1024 en 1036-1038 BW (oud)). Onder het oude erfrecht leidde artikel 4:1036 BW (oud) ertoe dat de bezwaarde erfgenaam ruime bevoegdheden had het nagelaten vermogen op te maken, tenzij erflater dat verbood. De bezwaarde mocht vervreemden, verteren, schenken en er bij testament over beschikken, een situatie vergelijkbaar met de Romeinsrechtelijke fideï-commis de residuo.
Situatie per 1 januari 2003 In het erfrecht dat per 1 januari 2003 geldt, bestaat het fideï-commis (de residuo) niet meer maar kan erflater met de "Makingen onder tijdsbepaling en onder voorwaarde" een effect bereiken in een bandbreedte van zuiver fideï-commis tot fideï-commis de residuo.Artikel 56 Burgerlijk Wetboek Boek 4Afdeling 5 Burgerlijk Wetboek Boek 4, Makingen onder tijdsbepaling en onder voorwaarde De Romeinse terminologie wordt in de rechtspraktijk nog wel gebruikt, daar is ook het begrip tweetrapsmaking ingevoerd. Bij testament moeten meerdere goed op elkaar afgestemde opvolgende makingen worden vastgelegd, een systeem dat voor een leek niet makkelijk te doorgronden is. Daar komt bij dat de regels rondom vruchtgebruik bij wet van overeenkomstige toepassing zijn verklaard op deze makingen, wat betekent dat een verwachter beperkte bevoegdheden heeft het nagelaten vermogen te gebruiken, tenzij erflater deze in het testament met zoveel woorden verruimt. Hier raken ook notarissen wel de weg kwijt, blijkt uit rechtspraak.
Erflater kan bepalen of een trapsgewijze making onder tijdsbepaling of voorwaarde wordt gedaan en welke bevoegdheden de bezwaarde krijgt het fideï-commissaire vermogen te gebruiken. De bevoegdheden kunnen variëren van bewaarplicht of vruchtgebruik (zuivere fideï-commis) tot volledige vrijheid te beschikken, te verteren en te vervreemden zonder zaaksvervanging en vergoedingsplicht (zuivere fideï-commis de residuo). Alleen in de laatste situatie kan het nagelaten vermogen verminderen met elke uitgave die een bezwaarde uit het afgescheiden vermogen doet, mits de andere regels worden aangehouden. De wet schrijft voor dat de bezwaarde het fideï-commis vermogen afgescheiden van het eigen vermogen moet beheren, een boedelbeschrijving voor verwachter moet opstellen, zorgvuldig administratie moet bijhouden en jaarlijkse aan verwachter opgave moet doen van de stand van het afgescheiden vermogen. De rechter is van oordeel dat deze regels strikt moeten worden nageleefd.
Het vermogen dat tijdelijk of voorwaardelijk aan een bezwaarde wordt vermaakt is afgescheiden van het eigen vermogen van bezwaarde en gaat over op de volgende begunstigde op basis van het testament van de insteller. Hetgeen bij in vervulling gaan van tijdsbepaling of voorwaarde over is gebleven hoort daarom niet tot de nalatenschap van bezwaarde en bij de erfbelasting gelden de tarieven insteller - verwachter. Voor de verwachter is het wel eigen vermogen. Een verwachter die tevens erfgenaam van bezwaarde is, kan de nalatenschap van bezwaarde verwerpen en recht houden op (het restant van) de fideï-commis.
Wettelijke regels voor vruchtgebruik Bij tweetrapsmakingen spelen de wettelijke regels voor het recht van vruchtgebruik altijd een rol, dat is bepaald in de regeling voor makingen onder tijdsbepaling en onder voorwaarde. Bij makingen onder tijdsbepaling is bepaald dat verwachter direct bij overlijden van de erflater bloot-eigenaar is en de bezwaarde vruchtgebruiker (art. 4:136 lid 1 BW). Bij makingen onder voorwaarde is bepaald dat de bezwaarde tegenover derden volledig rechthebbende is (externe verhouding) en dat de regels van vruchtgebruik gelden in de verhouding tussen bezwaarde en verwachter (interne verhouding) (art. 4:138 BW). Bij onroerend goed is daarom bijvoorbeeld de verwachter tegenover de bezwaarde gehouden het groot onderhoud te verrichten.
De regels voor vruchtgebruik staan in boek 3, titel 8 BW, artikelen 201- 226. Bij testament kan worden afgeweken van deze regels voor zover ze van regelend recht zijn, het is echter niet bij alle regels duidelijk of ze dat zijn. Zo moest de vraag of de eis voor bezwaarde om jaarlijks opgave te doen aan verwachters van dwingend recht is, aan de rechter worden voorgelegd.
Making onder tijdsbepaling Van een tweetrapsmaking onder tijdsbepaling is sprake wanneer de werking afhankelijk is van een toekomstige zekere gebeurtenis. Hier komt aan een bezwaarde geen eigendom toe, deze krijgt slechts het vruchtgebruik over het nagelaten fideï-commis vermogen, aan de verwachter valt direct de bloot eigendom toe (art. 136 eerste lid BW).Suzanne Nieuwendijk, De voor- en nadelen van een tweetrapsmaking. Doctoraalscriptie o.b.v. prof. dr. J.P.M. Stubbé, Universiteit van Amsterdam, 2012. Gearchiveerd op 24 april 2023.mr. M.N. Bende, Makingen onder tijdsbepaling en onder voorwaarde, Via Juridica (2020). Gearchiveerd op 28 november 2022.mr. dr. R.E. Brinkman, Het Fidei-Commis en de dwingende bepalingen van titel 3.8 BW Na verloop van de tijdsbepaling krijgt de verwachter automatisch de volle eigendom. Reden hiervoor is, dat de wetgever het niet wenselijk vond, eigendom tijdelijk over te dragen. Een veelgebruikte tijdsbepaling is "bij overlijden" of op een bepaalde datum. Deze making is vergelijkbaar met de zuivere fideï-commis.
Making onder voorwaarde Bij een tweetrapsmaking onder voorwaarde is de werking afhankelijk van een toekomstige onzekere gebeurtenis op het moment dat erflater overlijdt. De bezwaarde is rechthebbende en de verwachter krijgt dat wat overblijft op het moment dat de voorwaarde in vervulling gaat. Veel gebruikte voorwaarden zijn "bij huwelijk", "bij bereiken meerderjarigheid" en "opname in verpleeghuis". Met deze making kan een fideï-commis de residuo worden bereikt.
Vervreemden, verteren, schenken, beschikken De wettelijke regels die bevoegdheden en rechten van bezwaarden inperken wat betreft de manier waarop het bezwaarde vermogen mag worden gebruikt, kunnen bij testament deels opzij worden geschoven. Erflater kan expliciet bepalen dat een bezwaarde iets wel mag. Daarbij moet worden onderscheiden tussen wat een bezwaarde aan rechtshandelingen mag verrichten, zoals vervreemden, verteren of schenken en de manieren waarop het fideï-commis vermogen door bezwaarde kan worden opgemaakt of goederen kunnen worden overgeheveld naar het eigen vermogen.Vonnis Rechtbank Oost-Brabant, 11 november 2020, Zaaknummer 346300 HA ZA 19-319 Iemand krijgt bijvoorbeeld het recht onroerend goed uit het fideï-commis vermogen te verkopen maar de opbrengst kan door zaaksvervanging of vergoedingsplicht tot het fideï-commis vermogen gaan behoren en zo beschikbaar blijven voor de verwachter. De making heeft voor de bezwaarde dan ondanks de bevoegdheid te vervreemden het effect van vruchtgebruik.
Afhankelijk van de bedoelingen van erflater kan het toegestane gebruik van het tijdelijk of voorwaardelijk nagelaten vermogen zeer beperkt zijn, het erfdeel blijft dan zoveel mogelijk in stand voor de verwachter, of ruim zijn, de testateur wil de bezwaarde dan een normale erfenis geven en gebruikt de tweetrapsmaking om bijvoorbeeld erfbelasting te besparen of de nalatenschap binnen de familie te houden.
Zaaksvervanging, vergoedingsplicht Bij testament kan worden bepaald dat goederen in het fideï-commis vermogen kunnen worden vervreemd, maar de verwachter in dat geval recht heeft op hetgeen voor het goed in de plaats is gekomen. Dat wordt zaaksvervanging genoemd. In plaats van zaaksvervanging kan ook sprake zijn van een vergoedingsplicht, dan valt het nieuw verworven goed niet in het fideï-commis vermogen maar in het eigen vermogen van de bezwaarde en komt aan verwachter de waarde van de aankoop toe op het moment van overlijden. AIs bij testament niets is geregeld gelden de zaaksvervangings- en vergoedingsplichtbepalingen uit de wettelijke regeling voor vruchtgebruik.
Valkuilen