Internationaal strafrecht betreft strafrecht dat krachtens het internationale recht is opgesteld, en dat voorziet in het strafbaar stellen en vervolgen van personen die zich schuldig hebben gemaakt aan bepaalde ernstige misdrijven die door de internationale gemeenschap gezien worden als een schending van specifieke door het internationale recht beschermde normen., An Introduction to International Criminal Law and Procedure, Cambridge: CUP 2014, p. 4-5.
Internationaal strafrecht behandelt grofweg vier typen misdrijven, namelijk: genocide, misdrijven tegen de menselijkheid, oorlogsmisdrijven en misdrijf tegen de vrede (ook wel het misdrijf van agressie genoemd)., An Introduction to International Criminal Law and Procedure, Cambridge: CUP 2014, p. 4. Antonio Cassese is van mening dat ook marteling door een staatsfunctionaris en terrorisme in tijd van vrede onder het internationaal strafrecht vallen,: International Criminal Law, Oxford: OUP 2013, p. 132-134, 148-149. terwijl Bassiouni in totaal zevenentwintig internationale misdrijven erkent.: Introduction to International Criminal Law, Leiden: BRILL 2012, p. 148-149.Bassiouni noemt naast genocide, misdrijven tegen de menselijkheid, oorlogsmisdrijven, agressie en marteling: onrechtmatig bezit, gebruik, inzetten, opslaan en verhandelen van (nucleaire) wapens; nucleair terrorisme; apartheid; slavernij, slavernij gerelateerde daden en mensensmokkel; onrechtmatige experimenten op mensen; gedwongen verdwijningen en buitengerechtelijke executie; 'huursoldaterij'; piraterij; vliegtuigkaping; dreigen en gebruik met geweld tegen internationaal beschermde personen en personen verbonden aan de Verenigde Naties; gijzelneming van burgers; gebruik van explosieven; oneigenlijk gebruik van de post; financieren van terrorisme; drugssmokkel en gerelateerde drugsdelicten; georganiseerde misdaad en gerelateerde misdrijven; vernietigen of diefstal van nationale schatten; onrechtmatige daden tegen internationaal beschermde delen van het milieu; internationale handel in obsceniteiten; namaak en valsmunterij; onrechtmatig bewerken van internationale onderzeese kabels; corruptie en omkoperij van buitenlandse staatsfunctionarissen. Cassese erkent ook dat er meer daden strafbaar gesteld zijn in internationale verdragen dan de zes 'kernmisdrijven' die hij noemt, maar is van mening dat internationaal strafrecht in de eerste plaats ziet op de vervolging en bestraffing van deze internationale misdrijven in de enge zin.: International Criminal Law, Oxford: OUP 2013, p. 21. Het verschil tussen normaal strafrecht en internationaal strafrecht ligt niet zozeer in de misdrijven die vervolgd worden, maar in de rechtsbronnen die gebruikt worden., An Introduction to International Criminal Law and Procedure, Cambridge: CUP 2014, p. 16. Bovendien, wordt er verondersteld dat voor strafbaarstelling in het internationale strafrecht ten minste vereist is dat het strafbare feit ook een internationaal rechtsbelang raakt.: Crimes Against Humanity - Historical Evolution and Contemporary Application, New York: CUP 2011, p. 8 Daarnaast heeft de internationale gemeenschap in het geheel er belang bij dat deze misdrijven strafbaar worden gesteld. Tot slot kan een staat geen beroep doen op immuniteit van vervolging indien het misdrijf door een overheidsfunctionaris is gepleegd (deze laatste kan nog wel persoonlijke immuniteit toekomen).: International Criminal Law, Oxford: OUP 2013, p. 20. Het internationaal strafrecht krijgt dus een plaats naast en boven het nationale strafrecht dat ook van toepassing zou kunnen zijn.
Inleiding Een internationaal misdrijf heeft altijd een onderscheidend element nodig dat strafbaarstelling door het internationale recht rechtvaardigt. Zo is moord een algemeen misdrijf naar het nationaal recht van ongeveer iedere staat, maar zijn alleen specifieke typen moorden een internationaal misdrijf. Het gaat dan bijvoorbeeld om moord in een specifieke context (bijvoorbeeld genocide) of om moord in weerwil van internationale regels (bijvoorbeeld oorlogsmisdrijven). Bassiouni onderscheid daarbij vier karakteristieken bij internationale misdrijven die vanwege de achterliggende sociale belangen tot internationale strafbaarstelling nopen: Het strafbare feit beïnvloedt rechtstreeks een internationaal belang; Het strafbare feit is een daad die rechtstreeks indruist tegen de gemeenschappelijke gedeelde waarden van de internationale gemeenschap; Het strafbare feit is afhankelijk van meer dan een staat bij de planning, voorbereiding of uitvoering, ofwel door de verschillende nationaliteiten die als dader of slachtoffer bij de daad betrokken zijn, dan wel doordat de methoden die gebruikt worden de nationale grenzen overschrijden; Het strafbare feit is weliswaar niet van zulk een zwaarte dat internationale strafbaarstelling normaliter nodig is, maar is wel afhankelijk van direct overheidshandelen of -beleid voor de uitvoering van het feit en de preventie, controle en onderdrukking van het strafbare feit is niet mogelijk zonder internationale strafbaarstelling.
Bassiouni stelt dat een misdrijf altijd aan een van vijf verschillende elementen moet voldoen wil het strafbaar gesteld worden op internationaal niveau: 1. Internationaal: a. Daden die, zowel indirect als direct, een gevaar voor de vrede of veiligheid van de internationale gemeenschap opleveren; b. Daden die door de gemeenschappelijke gedeelde waarden van de internationale gemeenschap als schokkend worden ervaren. 2. Transnationaal: a. Daden die de openbare veiligheid en economische belangen van meer dan een staat raken doordat de uitvoering van de daad nationale grenzen overstijgt; b. Daden waarbij de burgers van meer dan een staat (als slachtoffer of dader) zijn betrokken, of daden die over de nationale grenzen worden uitgevoerd. 3. Overheidsbeleid: Daden die ten minste gedeeltelijk aan de overige elementen voldoen, indien voor de preventie, controle of onderdrukking internationale samenwerking noodzakelijk is, omdat de daden gestoeld zijn op overheidsbeleid die essentieel is voor de uitvoering van de daad.: Crimes Against Humanity - Historical Evolution and Contemporary Application, New York: CUP 2011, p. 8-9
De eerste twee elementen hoeven dus 'slechts' een essentieel geacht internationaal belang te raken, terwijl het derde en vierde element ziet op de grensoverschrijdende dimensies van het misdrijf. Bij het vijfde element speelt de vorm van een bestrijding een rol: die is alleen in internationaal verband mogelijk. Cassese hanteert echter andere criteria doordat hij het begrip 'internationaal misdrijf' beperkter uitlegt. Internationale misdrijven hebben volgens hem slechts twee kenmerken: 1. Zij worden gepleegd door (I) staatsfunctionarissen (waaronder soldaten) of (II) burgers, en worden gepleegd: a. tijdens een internationaal of niet-internationaal gewapend conflict, of; b. hebben een politieke of ideologische grondslag, of hebben een verband met het beleid van de overheid. 2. Internationale misdrijven hebben meestal een dubbele grondslag, omdat de daden zowel een misdrijf naar nationaal als naar internationaal recht opleveren.: International Criminal Law, Oxford: OUP 2013, p. 37-38.
Het is vooral op punt 1(b) waarmee Cassese van opvatting verschilt met Bassiouni wat precies een internationaal misdrijf is. Misdrijven met een transnationaal karakter, of die het handelen van burgers door middel van een internationaal instrument strafbaar stellen, verschillen volgens Cassese van 'echte' internationale misdrijven door de doelen die door de daders worden nagestreefd. Bij internationale misdrijven in brede zin gaat het de daders alleen om persoonlijk gewin, terwijl bij internationale misdrijven in enge zin er sprake moet zijn van een verband met een gewapend conflict of met overheidsbeleid.: International Criminal Law, Oxford: OUP 2013, p. 37.
Het internationale strafrecht kent daarbij ook zijn eigen complicaties. Frequente problemen bij internationale strafrechtpleging hebben te maken met de vaak grote afstanden tussen de plaats van het delict en berechtingen, men kan daarbij denken aan: het vinden of uitgeleverd krijgen van verdachten; het verzamelen van bewijsstukken en het oproepen van getuigen, en; de kosten. Bovendien moet er ook een land worden gevonden waar de straf van de veroordeelde ten uitvoer kan worden gebracht.
Rechtsbronnen De rechtsbronnen waarin het internationaal strafrecht te vinden is zijn dezelfde als de rechtsbronnen in het internationaal recht namelijk: verdragen, internationale gewoonte, door staten erkende algemene beginselen, en als subsidiaire bronnen rechterlijke uitspraken en doctrine.: An Introduction to International Criminal Law and Procedure, Cambridge: CUP 2014, p. 8. Aangenomen wordt dat deze rechtsbronnen ook nog een specifieke hiërarchie hebben in het internationaal strafrecht. Daarbij gelden als primaire bronnen de internationale verdragen en het internationaal gewoonterecht dat van toepassing is. Als secundaire bronnen gelden van primaire bronnen afgeleide instrumenten zoals een resolutie van de VN Veiligheidsraad of algemene beginselen van het internationaal (straf)recht. Deze laatste bron zijn beginselen die besloten liggen in de primaire bronnen, door middel van inductie kunnen deze uit de primaire bron worden afgeleid. Als subsidiaire bronnen gelden de overige rechtsbronnen.: International Criminal Law, Oxford: OUP 2013, p. 9.
De exacte hiërarchie verschilt echter per internationaal hof. Zo staan de regels voor het Internationaal Strafhof in artikel 21 van het Statuut van Rome. Die noemt allereerst het Statuut en de Elementen van misdrijven en het Reglement van proces- en bewijsvoering als rechtsbron. Vervolgens de toepasselijke verdragen en de beginselen en regels van internationaal recht, hieronder vallen zowel het internationaal gewoonterecht als ook de algemene beginselen van het internationaal recht. Alleen als er na toepassing van deze bronnen nog onduidelijkheden zijn mag het hof gebruikmaken van de subsidiaire rechtsbron van de door staten erkende algemene beginselen en slechts indien deze verenigbaar zijn met het statuut.: International Criminal Law, Oxford: OUP 2013, p. 15.Art. 21(1) Statuut van Rome. Gearchiveerd op 30 juni 2015. Voorgaande rechterlijke uitspraken mag het hof gebruiken voor zijn beslissingen, maar het hof is niet aan eerdere uitspraken gebonden.Art. 21(2) Statuut van Rome. Gearchiveerd op 30 juni 2015. Tot slot bevat artikel 21 van het Statuut nog de verplichting dat de interpretatie van het recht door het hof altijd verenigbaar moet zijn met internationale mensenrechten. Deze gaan dus nog voor het statuut zelf.Art. 21(3) Statuut van Rome. Gearchiveerd op 30 juni 2015.