Binnen het Nederlands recht houdt de exceptieve toetsing in dat algemeen verbindende voorschriften (avv's) door de bestuursrechterbij bezwaar: het bestuursorgaan — kunnen worden getoetst aan algemene rechtsbeginselen. Wanneer een (bestreden) besluit is gebaseerd op een avv dat naar het oordeel van de rechter met een algemeen rechtsbeginsel in strijd is, dan kan de rechter het avv bij de beoordeling van dat besluit onverbindend achten (of buiten toepassing laten).
Exceptieve toetsing dient te worden onderscheiden van rechtstreekse toetsing. Bij exceptieve toetsing toest de rechter of het voorschrift als zodanig niet rechtmatig is. In dat geval verklaart hij het voorschrift — in beginselVoor hybride gevallen zie , ov. 6.8 of ov. 9. — onverbindend. Bij rechtstreekse toetsing onderzoekt hij of toepassing van het voorschrift in het individuele geval niet rechtmatig is., aangehaald in bijvoorbeeld , ov. 7. In dat geval laat hij het voorschrift buiten toepassing.
Kwestieuzer is de toetsing wanneer het te beoordelen besluit botst op een wet in formele zin. Immers, in artikel 120 Grondwet is bepaald dat de rechter niet in de beoordeling treedt van de grondwettigheid van wetten en verdragen. Op 1 maart 2023 en ; overwoog de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State ("de Afdeling") dat het toetsingsverbod er bij de huidige stand van de rechtsontwikkeling aan in de weg staat dat een (bepaling uit een) wet in formele zin wordt getoetst aan algemene rechtsbeginselen en (ander) ongeschreven recht.
Dit laat onverlet dat aanleiding kan bestaan een wettelijke bepaling buiten toepassing te laten, indien sprake is van bijzondere omstandigheden waarmee de wetgever geen rekening heeft gehouden en die de toepassing zozeer in strijd doen zijn met algemene rechtsbeginselen of (ander) ongeschreven recht dat die toepassing achterwege moet blijven.
Achtergrond In het arrest Landbouwvliegers van 16 mei 1986 oordeelde de Hoge Raad, dat geen rechtsregel eraan in de weg staat dat de rechter een [...] niet door de formele wetgever gegeven voorschrift onverbindend en in verband daarmee de vaststelling en uitvoering daarvan onrechtmatig kan oordelen op de grond dat sprake is van willekeur in dier voege dat het desbetreffende overheidsorgaan, in aanmerking genomen de belangen die aan dit orgaan ten tijde van de totstandbrenging van het voormelde uitvoeringsbesluit bekend waren of behoorden te zijn, in redelijkheid niet tot het desbetreffende voorschrift is kunnen komen. Daarbij heeft de rechter niet tot taak om de waarde of het maatschappelijk gewicht dat aan de betrokken belangen moeten worden toegekend, naar eigen inzicht vast te stellen, terwijl zowel de aard van de wetgevende functie als de positie van de rechter in ons staatsbestel, zoals deze mede in artikel 11 Wet Algemene Bepalingen tot uiting komt, meebrengen dat hij ook overigens bij deze toetsing terughoudendheid moet betrachten. Voorts zullen gebreken in de motivering van het desbetreffende voorschrift of van de bepaling waarop het voorschrift is gegrond op zichzelf niet tot onverbindendheid leiden.
Het arrest is van belang gebleken voor de toetsing van algemeen verbindende voorschriften aan rechtsbeginselen. Mede naar aanleiding van dat arrest zijn een aantal ongeschreven algemene rechtsbeginselen en algemene beginselen van behoorlijk bestuur vastgelegd in de Algemene wet bestuursrecht (Awb).
In het arrest Aujeszky van 18 februari 2005 formuleerde de Hoge Raad de regel dat de burgerlijke rechter een onverbindendheidsoordeel van de hoogste bestuursrechter moet volgen:
Indien een bestuursorgaan dat die regeling heeft uitgevaardigd of met de uitvoering daarvan is belast in een bestuursrechtelijke procedure als partij betrokken was, en een burger, ongeacht of hij al dan niet partij was in de bestuursrechtelijke procedure, zich beroept op de in die procedure uitgesproken onverbindendheid van de regeling, is de rechtspersoon waarvan het bestuursorgaan deel uitmaakt in een daarna volgend civielrechtelijk geding daaraan gebonden in die zin dat deze zich niet op het standpunt kan stellen dat de regeling in de civielrechtelijke procedure voor verbindend moet worden gehouden. [...] Dit uitgangspunt voorkomt [...] dat de burgerlijke rechter en de bestuursrechter tot verschillende oordelen over dezelfde vraag komen. Dit moet uit een oogpunt van rechtsbescherming van de burger weliswaar worden aanvaard indien de bestuursrechter in een procedure waarin deze burger niet was betrokken, een regeling wel verbindend heeft geacht [...]
Kortom: een door de hoogste bestuursrechter uitgesproken onverbindendverklaring heeft derdenwerking.Schutgens (2006), p.99: "tenzij er sprake is van juridische ‘nova’". Acht een bestuursrechter het aangevallen voorschrift wel verbindend, dan heeft zijn oordeel geen derdenwerking.
In het arrest Aujeszky overwoog de Hoge Raad verder, dat van een bestuursorgaan verwacht mag worden dat het, als de hoogste bestuursrechter een regeling onverbindend heeft geacht, hetzij het daarheen leidt dat alsnog een verbindende regeling wordt tot stand gebracht, hetzij zich ook in andere gevallen aan de uitspraak van die hoogste rechter houdt. Sillen (2010) merkt op dat uit deze overweging niet valt af te leiden dat het bestuursorgaan een onverbindend verklaard voorschrift moet intrekken.
Rechtsontwikkeling Exceptieve toetsing van lagere regelgeving Het leerstuk van exceptieve toetsing is uitvoerig onderzocht door de de Afdeling. In een conclusie van 22 december 2017 betoogde staatsraad advocaat-generaal Widdershoven: De bestuursrechters dienen een algemeen verbindend voorschrift exceptief te toetsen aan zowel materiële als formele algemene rechtsbeginselen en dienen het voorschrift buiten toepassing te laten of onverbindend te achten als het in strijd is met een algemeen rechtsbeginsel. De willekeursluis van het arrest Landbouwvliegers (1986) dient daarbij niet langer als extra horde te fungeren.
[...]
De intensiteit van de rechterlijke (exceptieve) toetsing van algemeen verbindende voorschriften aan algemene rechtsbeginselen, is afhankelijk van de beslissingsruimte die het vaststellend orgaan heeft gelet op de aard en inhoud van de vaststellingsbevoegdheid [...]. Daarbij gelden vier vuistregels: [...]
In vier uitspraken van 1 juli 2019, , en ging de Centrale Raad van Beroep (CRvB) hierin mee. Met de beperking "dat enkele strijd met [...] formele beginselen niet kan leiden tot het onverbindend verklaren van een algemeen verbindend voorschrift." In dat geval kan de bestuursrechter een algemeen verbindend voorschrift buiten toepassing laten en een daarop berustend uitvoeringsbesluit om die reden vernietigen.
Aldus vonniste ook de Afdeling op 12 februari 2020,, overweging 6 én: "Als het vaststellende orgaan bij het voorbereiden en nemen van een algemeen verbindend voorschrift de negatieve gevolgen daarvan voor een bepaalde groep uitdrukkelijk heeft betrokken en de afweging deugdelijk heeft gemotiveerd, voldoet deze keuze aan het zorgvuldigheids- en het motiveringsbeginsel en beperkt de toetsing door de bestuursrechter zich in het algemeen tot de vraag of de regeling in strijd is met het evenredigheidsbeginsel (vergelijk de uitspraak van de Centrale Raad van Beroep van 1 juli 2019, ECLI:NL:CRVB:2019:2016)."
In een conclusie van 7 juli 2021; gingen de staatsraden advocaat-generaal Widdershoven en Wattel in algemene zin in op de toetsing van besluiten aan het evenredigheidsbeginsel.Artikel 3:4, tweede lid, Awb: De voor een of meer belanghebbenden nadelige gevolgen van een besluit mogen niet onevenredig zijn in verhouding tot de met het besluit te dienen doelen. (Evenredigheidsbeginsel) Zij adviseerden inzake de toetsing van wetten in formele zin, van lagere wetgeving, van beleidsregels en van beschikkingen.
Op 2 februari 2022; formuleerde de Afdeling een algemeen kader voor toetsing van beschikkingen aan het evenredigheidsbeginsel: "De intensiteit van de rechterlijke toetsing aan het evenredigheidsbeginsel hangt [...] van zoveel factoren af, dat het om een glijdende schaal gaat waarop alle intensiteiten tussen vol en terughoudend toegepast moeten kunnen worden. [...] De intensiteit [...] wordt bepaald door onder meer de aard en de mate van de beleidsruimte van het bestuursorgaan, de aard en het gewicht van de met het besluit te dienen doelen en de aard van de betrokken belangen en de mate waarin deze door het besluit worden geraakt. Naarmate die belangen zwaarder wegen, de nadelige gevolgen van het besluit ernstiger zijn of het besluit een grotere inbreuk maakt op fundamentele rechten, zal de toetsing intensiever zijn. [...] Als de (on)evenredigheid van het bestreden besluit tussen partijen in geschil is en dat besluit in zoverre (mede) op een beleidsregel berust, dan toetst de bestuursrechter, al dan niet uitdrukkelijk, ook de evenredigheid van de beleidsregel. Als de beleidsregel zelf niet onrechtmatig is, toetst de bestuursrechter het bestreden besluit aan de norm van artikel 4:84 (slot) van de Awb."
In een conclusie van 16 februari 2022 ging Wattel in op de toetsing van lagere wetgeving aan het evenredigheidsbeginsel.
Op 18 mei 2022 volgden conclusies van de staatsraden advocaat-generaal Widdershoven; en Snijders; over de toetsing van beleidsregels respectievelijk wetten in formele zin aan het evenredigheidsbeginsel.
Tegen toetsing van een ministeriële regeling zag de Afdeling op 1 maart 2023 geen principiële beletselen.
Bij exceptieve toetsing van avv's doen zich twee situaties voor., ov. 7.1. Het bestreden besluit berust op een discretionaire bevoegdheid (al dan niet ingevuld met beleidsregels); berust op een gebonden bevoegdheid.
Exceptieve toetsing bij discretionaire bevoegdheid Op 2 februari 2022 overwoog de Afdeling dat "de geschiktheid aan de orde [kan] komen bij de (exceptieve) toetsing van het algemeen verbindende voorschrift of de beleidsregel waarop het bestreden besluit berust."
Op 26 maart 2024 vulde het College van Beroep voor het bedrijfsleven (CBb) daarop aan dat dit ook geldt voor de beoordeling van de noodzaak en de evenwichtigheid van het voorschrift als zodanig. Dit betekent dat de bestuursrechter, exceptief toetsend, tot het oordeel kan komen dat een algemeen verbindend voorschrift (of een beleidsregel) onverbindend is.
Exceptieve toetsing bij gebonden bevoegdheid In de uitspraak van 26 maart 2024 vulde het CBb de uitspraken van de Afdeling van 2 februari 2022 en van 1 maart 2023 nader in.
Het CBb overwoog dat ook een avv waarin een gebonden bevoegdheid is neergelegd zonder beperking exceptief kan worden getoetst. Verschillend is de intensiteit van de rechterlijke beoordeling. De intensiteit "is afhankelijk van onder meer de beslissingsruimte die het vaststellend orgaan heeft, gelet op de aard en de inhoud van de vaststellingsbevoegdheid en de daarbij te betrekken belangen. [...] De beoordeling [kan] intensiever [...] zijn naarmate het algemeen verbindende voorschrift meer ingrijpt in het leven van de belanghebbende(n) en daarbij fundamentele rechten aan de orde zijn." ov. 6.5.
In de uitspraak van 18 april 2024, ov. 4.4. overwoog de CRvB, "[dat] de rechter niet de taak [heeft] om de waarde of het maatschappelijk gewicht dat aan de betrokken belangen wordt toegekend naar eigen inzicht vast te stellen. [...] (zie o.a. de uitspraak van de Raad van 1 juli 2019, ECLI:NL:CRVB:2019:2016 en van het CBb van 26 maart 2024, ECLI:NL:CBB:2024:190)."